Indaga-se:
Quais as Diferenças Entre os Crimes de Subtração de Incapazes – Art. 249, do Código Penal, Sequestro de Menor – Art. 148, do Código Penal e o Parágrafo 1º, inciso V, do Código Penal e o Crime do Art. 237, caput, do ECA – Subtração de Menor para Fim de Colocação em Lar Substituto ?
| Subtração de incapazes Art. 249 – Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena – detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime. (Subsidiariedade Expressa, grifo nosso). § 1º – O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. § 2º – No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena. |
Subtração de Incapazes para Fins de Colocação em Lar Substituto Art. 237, do Estatuto da Criança e do Adolescente: Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto: Pena – reclusão de dois a seis anos, e multa. |
Sequestro e cárcere privado Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado: Pena – reclusão, de um a três anos. § 1º – A pena é de reclusão, de dois a cinco anos: I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; II – se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; III – se a privação da liberdade dura mais de quinze dias. IV – se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; V – se o crime é praticado com fins libidinosos. § 2º – Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral: Pena – reclusão, de dois a oito anos. |
Subsidiariedade Expressa
Inicialmente vamos nos debruçar em relação ao Crime de Subtração de Incapazes – Art. 249, do Código Penal que não prevê especial fim de agir pelo Infrator, ou seja, não almeja qualquer finalidade específica.
Como dito, este crime não evidencia qualquer objetivo ao subtrair a vítima do poder de quem o detém. A vítima não deixará de ter a sua liberdade, mas não estará no convívio de seus pais, por exemplo. Basta retirar o menor de 18 anos da esfera de vigilância da pessoa que detém sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial, sendo Crime Instantâneo, portanto.
Por outro lado, trata-se de Tipo Penal Subsidiário por expressa disposição legal.
Somente subsiste este tipo penal se não estiver presente qualquer outro elemento subjetivo dos crimes mencionados abaixo.
“Para que este crime seja configurado, é necessário que a retirada do incapaz crie uma situação que impeça a guarda ou vigilância do responsável legal.
O consentimento do incapaz é irrelevante para configuração do delito ” –
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de…, cit., p. 248.
Divergência Doutrinária – Crime Instantâneo ou Permanente?
Para uma corrente doutrinária, trata-se de Crime Instantâneo.
“…material ou causal (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva retirada do menor de 18 anos ou interdito do poder de quem detém sua guarda); …. instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo).
Cléber Masson – Direito Penal Esquematizado
Para outra parcela da doutrina, trata-se de Crime Permanente.
7.4.2.5. Consumação
Victor Rios Gonçalves, Direito Penal Parte Especial Esquematizado
No momento da subtração efetivada contra a vontade do titular do direito de guarda do menor ou
interdito. Trata-se de crime permanente.
A maioria da doutrina entende ser Crime Permanente.
Rogério Sanches – Código Penal para Concursos
A Diferença Está no Elemento Subjetivo do Tipo Penal
Significa dizer que se o infrator subtrair menor de 18 anos de idade do convívio de seus genitores, com o intuito de cercear a sua liberdade, mantendo-o em cárcere privado, por exemplo, consumado está o crime de Sequestro ou Cárcere Privado Art. 148, caput, do Código Penal diante da Subsidiariedade Expressa prevista na parte final do Preceito Secundário do Art. 249, do Código Penal – Subtração de Incapazes.
O mesmo raciocínio vale se o infrator tiver por fim, objetivo manter com o menor de 18 anos conjunção carnal ou ato libidinoso, consumado estará o Crime de Sequestro Qualificado – Art. 148, parágrafo 1º, inciso V, do Código Penal – Fins Libidinosos.
Por sua vez, se o infrator tiver por objetivo manter o menor de 18 anos de idade sob o seu convívio, sob sua guarda, inserindo-o em uma nova família, tratá-lo como filho, consumado estará o Crime de Subtração de Incapazes para Fins de Colocação em Lar Substituto – Art. 237, caput, do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Perceba nobre leitor, a tipificação penal vai depender do Elemento Subjetivo do Infrator, o seu Dolo.
O Dolo do Agente pode estar voltado para fins libidinosos, colocação em lar substituto ou simplesmente para fins de cercear a sua liberdade.
E que diz a Jurisprudência?
“A desclassificação do delito previsto no art. 237 do ECA para o crime de subtração de incapaz (art. 249 do CP) só é possível, quando não houver por parte do agente a finalidade específica de colocar o menor em lar substituto.
Tribunal de Jutiça do Distirbo Federal e Territórios Acórdão n. 1079155, 20170110414788APR, Relatora Desª SANDRA DE SANTIS, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 1º/3/2018, publicado no DJe: 5/3/2018.
Consta da denúncia que a ré subtraiu uma criança de 3 meses de idade da mãe com o fim de levá-la para sua casa e de criá-la como se sua filha fosse. Condenada pelo Juízo a quo como incursa no crime de subtração de criança ou de adolescente do art. 237 da Lei 8.609/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a ré recorreu.
A defesa pugnou pela desclassificação da conduta para o crime do art. 249 do CP e pelo direito da ré de responder ao processo em liberdade, sob o argumento de que agiu sob a influência de colapso psicológico e jamais teve a intenção de colocar a neném em lar substituto.
Para a Relatora, o conjunto probatório dos autos demonstra, de forma inconteste, que a ré, ao subtrair a criança, agiu de forma premeditada e com o claro propósito de levá-la para casa e de assumi-la como filha.
Primeiro, a acusada tinha em seu poder uma falsa certidão de nascimento da menor; segundo, simulou para o namorado e para a família estar grávida – em Juízo, confirmou que o fez para manter seu relacionamento – e, ainda, fingia ser assistente social para ter acesso a mulheres no final da gestação ou com bebês recém-nascidos, sob o pretexto de ajudá-las.
Nesse contexto, a Magistrada consignou não haver motivos para se falar em adequação da capitulação jurídica para aquela prevista no art. 249 do CP.
Explicou que este artigo tem caráter de tipo de reserva, tanto que traz em sua redação a ressalva “…se o fato não constitui elemento de outro crime”.
Ou seja, sua aplicação é subsidiária, só ocorre quando ausente o fim específico “de colocação em lar substituto” previsto pelo tipo penal do ECA.
Além disso, a Desembargadora observou que não ficou comprovada nenhuma alteração no estado psíquico da acusada, tampouco que ela estivesse acometida por alguma doença mental.
Desta feita, comprovada a finalidade específica da ação da acusada, a Turma negou provimento ao recurso, por entender que a conduta se amolda à descrita no art. 237 do ECA.
