| A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas. Informativo 835, do Superior Tribunal de Justiça |
O princípio da consunção resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito se revela meio necessário ou normal na fase de preparação ou execução de outro crime.
iNFORMATIVO N.º 835 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Nessas situações, o agente apenas será responsabilizado pelo último crime. Para tanto, porém, é imprescindível a constatação do nexo de dependência entre as condutas, a fim de que uma seja absorvida pela outra.
A jurisprudência do STJ tem entendido que não constitui obstáculo para a aplicação do princípio da consunção a proteção de bens jurídicos diversos, ou mesmo a absorção de infração mais grave por crime de menor gravidade.
Valendo-se dessa compreensão, a Terceira Seção do STJ estabeleceu tese, no Tema Repetitivo n. 933, segundo a qual
“Quando o falso se exaure no descaminho, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido, como crime-fim, condição que não se altera por ser menor a pena a este cominada”
(REsp n. 1.378.053/PR, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 10/8/2016, DJe 15/8/2016).
Na mesma linha, o enunciado n. 17 da Súmula do STJ prevê que
“Quando o falso se exaure no descaminho, sem mais potencialidade ofensiva, é por este absorvido”.
No caso, o ponto chave consiste em estabelecer se estando configurado o tráfico de drogas majorado pelo art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 há ou não independência de condutas com relação ao delito de porte ou posse ilegal de arma de fogo, previsto no Estatuto do Desarmamento.
Ao decidir sobre essa questão, o STJ, por meio das turmas que compõem a Terceira Seção, firmou o entendimento de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo.
Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material.
Esse entendimento parte da premissa de que a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas.
A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico.
Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição.
Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados.
Além disso, a decisão reflete uma visão pragmática sobre o uso de armas no tráfico de drogas, reconhecendo que o porte ou posse é comumente associado à proteção das atividades ilícitas, à intimidação de terceiros ou à própria execução de delitos relacionados.
Assim, ao estabelecer o nexo finalístico, o Tribunal entende que a intenção do agente é voltada primordialmente para o tráfico, e a arma serve apenas como um instrumento que favorece esse crime, o que justifica a aplicação de um único tipo penal, conforme a sistemática da absorção.
Assim, fixa-se a seguinte tese:
“A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas”.
Conceito de consunção: é o princípio segundo o qual um fato
fernando capez, volume 1
mais amplo e mais grave consome, isto é, absorve, outros fatos
menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de
preparação ou execução ou como mero exaurimento.
Costuma-se
dizer: “o peixão (fato mais abrangente) engole os peixinhos (fatos
que integram aquele como sua parte)”.
| Art. 40, da Lei de Drogas: As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII – o agente financiar ou custear a prática do crime. |
