É necessária a apreensão da arma de fogo e posterior elaboração de laudo pericial para a configuração da causa de aumento de pena?
Segundo a remansosa doutrina, e, mormente, a maioria dos tribunais de justiça, é prescindível a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, quando existirem outros elementos de prova capazes de comprovar a sua utilização no delito.
Se do relato da vítima ou da prova testemunhal for possível concluir que a arma é eficaz, por exemplo, afirmar que o agente efetuou disparos; ou a constatação da presença de buracos de bala na parede da residência ou de cápsulas deflagradas no chão do local do crime.
Roubo
Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º – Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.
§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:
I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)
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VII – se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca;
§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;
II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.
§ 2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.
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Segundo o Supremo Tribunal Federal, é prescindível a apreensão da arma de fogo para posteriormente ser submetida a perícia para atestar sua potencialidade lesiva, in verbis:
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PRÁTICA DELITUOSA – DUPLICIDADE – PENA-BASE – FIXAÇÃO – DIVERSIDADE.
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ROUBO – ARMA DE FOGO – APREENSÃO E PERÍCIA.
A caracterização do crime de roubo prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e, portanto, da definição da potencialidade lesiva desta última.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
AgRg no REsp 1712795 / AM – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 2017/0316911-3
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, quando existirem nos autos outros elementos de prova capazes de comprovar a sua utilização no delito, como no caso concreto, em que demonstrado pela própria Corte de origem que por meio do depoimento da vítima e do corréu, que o apelante com o corréu praticaram o roubo utilizando arma de fogo.
2. O uso de arma de fogo foi objeto de confissão pelo agravante, razão pela qual não há que se falar em afastamento da causa de aumento de pena. Precedentes.
3. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a utilização de arma carente de potencial lesivo, como forma de intimidar (apenas, grifo nosso) a vítima do delito de roubo, caracteriza o emprego de violência, porém não permite o reconhecimento da majorante de pena, em face da sua ineficácia para a realização de disparos.
No entanto, […] cabe ao imputado demonstrar (ônus da prova cabe ao réu, grifo nosso) que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão (EREsp n. 961.863/RS, Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, DJe 6/4/2011).
Em sede doutrinária, temos o entendimento do ilustre Fernando Capez, in verbis:
Para a caracterização do crime de roubo simples basta tão somente o relato da vítima ou a prova testemunhal no sentido de que o agente portava arma de fogo, pouco importando a sua eficácia, pois exige-se apenas a prova da grave ameaça. Dúvidas surgem quanto à caracterização da agravante do emprego de arma.
Para aqueles que entendem que o roubo será agravado, ainda que a arma não tenha potencialidade lesiva (arma de brinquedo, defeituosa ou desmuniciada), prescinde-se da apreensão da arma de fogo e posterior confecção de laudo pericial para constatação da eficácia do meio empregado, pois não importa para a incidência da causa de aumento de pena se o meio empregado tem ou não poder vulnerante.
Desta feita, basta o relato da vítima ou a prova testemunhal para que a majorante incida.
Por outro lado, para aqueles que entendem que a majorante somente incidirá se o meio empregado tiver potencialidade ofensiva, é preciso realizar a apreensão da arma de fogo e posterior confecção de laudo pericial, pois ausente o poder vulnerante da mesma, afasta-se a causa de aumento de pena.
Tal será prescindível se do relato da vítima ou da prova testemunhal for possível concluir que a arma é eficaz, por exemplo, afirmar que o agente efetuou disparos; ou a constatação da presença de buracos de bala na parede da residência ou de cápsulas deflagradas no chão do local do crime.
