Ministério Público Estadual – Concurso: MPE-MS – Ano: 2009 – Banca: MPE-MS – Disciplina: Direito Penal – Assunto: Aplicação da Lei Penal.
Em matéria de Descriminantes Putativas, indique e descreva, de forma sintética, as 02(duas) principais teorias.
Qual a adotada pelo Código Penal brasileiro e quais são as consequências jurídicas em razão da assunção da adoção da teoria em questão?
Vamos ao que interessa.
A Culpabilidade compõe-se de diversas Teorias, as principais são:
Teoria Estrita ou Extremada da culpabilidade e
Teoria Limitada da Culpabilidade.
Segundo, Fernando Capez, in verbis:
Para a Teoria Extremada, representada pelos finalistas Welzel e Maurach, e, no Brasil, por Alcides Munhoz Neto e Mayrink da Costa, toda espécie de descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro de proibição), seja incidente sobre situação fática pressuposto de uma causa de justificação (por erro de tipo), é sempre tratada como erro de proibição.
Para a Teoria Limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma situação de fato (descriminante putativa fática) é Erro de Tipo, enquanto o que incide sobre a Existência ou Limites de uma causa de justificação é Erro de Proibição.
Defendem-na, no Brasil, Assis Toledo e Damásio E. de Jesus.
Teoria adotada pelo Código Penal brasileiro
Teoria Limitada da Culpabilidade. As descriminantes putativas fáticas são tratadas como erro de tipo (art. 20, § 1º), enquanto as descriminantes putativas por erro de proibição, ou erro de proibição indireto, são consideradas erro de proibição (art. 21)
Para fins didáticos, faremos distinção entre Erro de Proibição e Erro de Tipo.
No Erro de Proibição, o agente tem noção de tudo que está ao seu redor, interpreta os fatos que lhe se apresentam como real, não há distorção da realidade, porém ele interpreta mal, de forma equivocada, a normal penal que prescreve aquele fato.
Age o agente pensando que está correta sua conduta, mas na verdade está errada. Imagina que sua conduta tem amparo na norma penal, mas está equivocado.
O equívoco no Erro de Proibição está em interpretar mal a norma penal. Acredita que sua conduta está amparada pelo ordenamento jurídico, como Causa Dirimente de Culpabilidade.
No Erro de Proibição, o agente pensa que está agindo de acordo com o ordenamento jurídico, estando amparado por ele. O Erro de Proibição é previsto como Causa de Justificação que afasta a Culpabilidade.
O Agente comete crime (segundo a Teoria Bipartida, comete um fato típico e ilícito), mas tem excluída a sua culpabilidade, com fundamento na ausência de Potencial Conhecimento da Ilicitude.
Mas o que vem a ser Potencial Conhecimento da Ilicitude?
Segundo Welzel, é o Desconhecimento Profano do Injusto.
Ou seja, Verifica-se o grau de conhecimento do agente sobre o injusto, do que é certo e errado, do honesto e desonesto.
Trazemos a lição de Fernando Capez, in verbis:
Agora, são aspectos externos, objetivos, que orientam o juiz na aferição da culpabilidade.
Pouco adianta alegar não saber que a conduta era proibida (alegar que não tinha ciência da existência de uma norma penal, grifo nosso), pois, se existia a possibilidade de sabê-la ilícita, o agente responderá pelo crime.
A Potencial Consciência da Ilicitude, portanto, só é eliminada quando o sujeito, além de não conhecer o caráter ilícito do fato, não tinha nenhuma possibilidade de fazê-lo.
Tomemos como exemplo um aldeão.
Interessará saber se ele, pelas suas condições de vida, formação cultural e intelectual, bem como pela pressão exercida, costumes e tradições locais, tinha ou não como saber que agredir outra pessoa, ainda que seu cônjuge adúltero, é um fato injusto e inaceitável.
Existindo tal possibilidade, pouco importará que ele não sabia ser sua conduta proibida, pois responderá pelo crime cometido.
A lição acima é perfeita para o entendimento do que é Erro de Proibição.
Não importa saber se o agente tinha conhecimento da existência de uma norma penal prevendo a tutela do bem jurídico, mas sim se ele tinha a Potencial Consciência da Ilicitude, ou seja, se o seu comportamento era o correto, era justo.
Por outro lado, se era possível ao agente, no momento do prática do crime, ação ou omissão, atingir esse conhecimento quanto ao caráter injusto do fato, o certo ou errado, considerando os costumes e tradições do meio social onde vive, sua formação cultural, seu nível intelectual, e outros fatores que impulsiona sua vida, será considerado culpado, estando incólume a sua culpabilidade.
O Erro de Proibição somente exclui a Culpabilidade, se, e somente se, além de não ter o conhecimento do caráter ilícito de seu comportamento, mas também se não havia a mínima possibilidade atingir esse conhecimento, considerando que não havia a possibilidade de saber que a sua conduta é errada, injusta.
Não tinha como saber que o seu comportamento era injusto, errado.
Capez, novamente, in verbis:
Exclusão da Potencial Consciência da Ilicitude
o erro de proibição sempre exclui a atual consciência da ilicitude (não tinha o agente ciência da existência da norma penal, grifo nosso).
No entanto, somente aquele que não poderia ter sido evitado elimina a potencial consciência.
Com efeito, se esta é a possibilidade de conhecer o caráter injusto do fato e se o erro de proibição inevitável é aquele
que o agente não tinha como evitar, somente essa modalidade de
erro leva à exclusão da culpabilidade.
“não poderia ter sido evitado elimina a potencial consciência”, isto é aquele erro que qualquer homem ou mulher, de prudência mediana, incidiria em erro.
Erro Inevitável ou Escusável é aquele que o agente além de não saber que seu comportamento contrariava o ordenamento jurídico, não havia, diante do caso concreto, a mínima possibilidade de sabê-lo injusto, errado.
Por sua vez, Erro de Tipo vem a ser a errada compreensão do fato que se lhe apresenta.
Em apertada síntese, trazemos à colação os ensinamentos de Fernando Capez:
Conceito: trata-se de um erro incidente sobre situação de fato ou relação jurídica descritas:
a) como elementares ou circunstâncias
de tipo incriminador;b) como elementares de tipo permissivo; ou
c)como dados acessórios irrelevantes para a figura típica. De acordo
com a conceituação do Código Penal, “é o erro sobre elemento.
Exemplos de Erro de Tipo, retirados do Livro de Fernando Capez:
É o caso do sujeito que pensa que a carteira de outrem lhe pertence, ante a semelhança entre ambas, desconhecendo estar subtraindo coisa alheia.
É o do caçador que acerta as costas de um homem gordo, imaginando tratar-se de um tronco, ou o do ladrão que subtrai uma corrente dourada, supondo-a de ouro.
Espelho de Prova, in verbis:
Além das teorias do dolo, hoje plenamente superadas, disputam preferência as teorias da culpabilidade, subdividida em estrita e em limitada. São essas as duas principais teorias. Para a teoria estrita da culpabilidade, o erro sobre as causas de justificação é sempre erro de proibição. (PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 8ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 385).
Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro sobre as causas de justificação poderá equiparar-se ao erro de tipo, quando versar sobre pressupostos fáticos ou constituirá erro de proibição indireto, quando versar sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação (PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 8ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 386).
Por fim, a teoria adotada pelo CP foi a limitada da culpabilidade, consoante se observa do item 17 da Exposição de Motivos na Nova Parte Geral.
