| A ação fraudulenta, que constitui o Fisco em erro, configura o desvalor da conduta nos crimes tributários do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, o que permite a instauração de inquérito policial sem prévia constituição definitiva do crédito tributário. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 182.363-GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, julgado em 10/9/2024 (Info 825). Informativo 825, do Superior Tribunal de Justiça |
Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de instaurar investigação criminal lato sensu sem que exista constituição definitiva do crédito tributário, tendo em vista o teor da súmula vinculante n. 24 do STF.
iNFORMATIVO N.º 825 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(Grifo nosso) Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º , incisos I a IV , da Lei nº 8.137 /90, antes do lançamento definitivo do tributo.
O STF admite exceções à exigência da constituição definitiva do crédito tributário para iniciar uma investigação penal. São hipóteses excepcionais:
I) quando “imprescindível para viabilizar a fiscalização” (HC 95.443, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, j. 02.02.2010);
II) havendo indícios da prática de outros delitos (HC 107.362, Segunda Turma, Ministro Rel. Teori Zavascki, j. 10.02.2015); e
III) de acordo com as peculiaridades do caso concreto, (…) nos casos de embaraço à fiscalização ou diante de indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal”
(ARE 936.652 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Roberto Barroso, j. 24.05.2016).
Na mesma linha, a jurisprudência do STJ deixa claro que a prática de falsidades e omissões de informações que constituem a conduta típica seriam suficientes para admitir a instauração de investigação policial ainda que sem a existência de constituição definitiva do crédito tributário.
É entendimento pacífico que a investigação por crimes tributários não exige a prévia realização de fiscalização tributária.
Assim sendo, para a aplicação da exceção não há necessidade de embaraço à fiscalização, com atos concretos e diversos da fraude típica, que impeçam que a autoridade tributária consiga ter as informações necessárias.
Basta, na realidade, a verificação de fraudes dos investigados com relação a características e elementos do fato gerador, pois, em tais situações, a fiscalização tributária é completamente ineficaz. Ou, então, a existência de crimes diversos do delito tributário.
Quando um indivíduo pratica comportamento proibido pela norma penal disposta no tipo dos incisos do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, já se está diante do que a dogmática penal chamada de desvalor da conduta.
Ainda que outro seja o momento do desvalor do resultado, que é o da efetiva supressão ou redução do valor a ser pago a título de tributo (e que exige a constituição definitiva do crédito tributário), não se pode negar que já existe uma conduta fraudulenta
proibida pelo tipo.
Em suma, ao utilizar o termo “não se tipifica”, a Súmula n. 24/STF afirmou somente que não era possível verificar a ocorrência do desvalor do resultado de redução ou supressão do valor do tributo a ser pago sem que, antes, o crédito deste tributo seja constituído definitivamente.
Porém, não afastou – e nem poderia fazê-lo – o caráter fraudulento de determinadas condutas que têm a capacidade de ensejar a mencionada redução ou supressão do valor a ser pago a título de tributo.
No caso, os investigados são suspeitos de realizarem vendas de veículos de luxo por meio de sua empresa, mas registrarem as vendas em nome de pessoas físicas, bem como de declarar valor da venda a menor.
A conduta fraudulenta, independentemente da constituição definitiva do crédito tributário,
(i) é contrária à norma disposta nos incisos do art. 1º;
(ii) pode configurar a prática de delitos autônomos de falsidades e
(iii) tem como característica exatamente dificultar ou impedir que o Fisco seja capaz de efetuar o lançamento por homologação, isto é, constitui o Fisco em “erro”.
Por conta desses três aspectos, não há dúvida de que essa conduta pode ser objeto de investigação independentemente da constituição definitiva do crédito tributário.
Portanto, o teor da súmula vinculante n. 24 do STF somente impede que se inicie uma ação penal pelo delito consumado enquanto não houver tal constituição, mas não impede que se inicie investigação.
Legislação Penal sobre o tema, in verbis:
| Art. 1°, da Lei n.º 8.137/1990: Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Associação Criminosa Art. 288, do Código Penal – Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. Falsidade Ideológica Art. 299, do Código Penal – Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular. Parágrafo único – Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte. |
| Caso Hipotético Uma empresa chamada Carros de Primeira é especializada na venda de veículos de luxo. Ela possui como sócios, João e Regina, que gerenciam as operações. João e Regina, na gestão da empresa, executavam um esquema fraudulento para sonegar impostos na venda dos carros. Eles registrados os veículos em nome de pessoas físicas (“laranjas”) e, ao revendê-los, não pagavam todos os tributos devidos. Além disso, declaravam valores menores do que os realmente praticados nas vendas e não emitiam as notas fiscais. O Delegado instaurou inquérito policial para apurar os crimes previstos no art. 1º, da Lei nº 8.137/90 e nos artigos 299 e 288 do Código Penal (falsidade ideológica e associação criminosa). Os advogados de João e Regina impetraram habeas corpus alegando que a investigação seria ilegal porque o delito do art. 1º, a Lei nº 8.137/90 é crime material e, por essa razão, a tipificação somente poderia ocorrer após o lançamento definitivo do tributo, a teor da Súmula Vinculante nº 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. O STJ não concordou com a defesa. Quando realiza-se conduta fraudulenta, que constitui o Fisco em erro, já está configurado o desvalor da conduta dos crimes tributários do art. 1º da Lei nº 8.137/90, já há possibilidade de que se trate de crime de falsidade e já há impossibilidade de fiscalização tributária. Tais aspectos permitem a instauração de inquérito policial sem prévia constituição definitiva do crédito tributário. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 182.363-GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, julgado em 10/9/2024 (Info 825). FONTE: SITE BUSCADOR DIZER O DIREITO |
