Indaga-se!
Tipo Misto Alternativo ou Cumulativo?
Melhor esclarecendo!
Quando um homem, em um mesmo contexto fático, mediante violência ou grave ameaça, constrange a vítima à conjunção carnal e também a qualquer outro ato libidinoso, pratica um único crime ou mais de um, em concurso material?
A pergunta que não quer calar: quantos crimes devem ser atribuídos ao homem?
Vejamos!
O eminente Doutrinador Cléber Masson nos revela a controvérsia doutrinária, in verbis:
1ª posição: Há crime único, pois o art. 213 do Código Penal contém um Tipo Misto Alternativo
a) Se o sujeito, no mesmo contexto fático, mediante violência ou grave ameaça, constrange a mesma vítima a ter conjunção carnal e também outro ato libidinoso (exemplo: sexo anal), estará caracterizado um único crime de estupro.
A pluralidade de comportamentos não acarreta o concurso de crimes, mas deve ser utilizada pelo magistrado na dosimetria da pena-base, como circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59, caput, do Código Penal; e
b) Se o sujeito, mediante violência ou grave ameaça, constrange vítimas diversas, ou então a mesma vítima, mas em contextos fáticos distintos (em dias diferentes, por exemplo), deverá ser responsabilizado pelos vários estupros cometidos (concurso de crimes), em continuidade delitiva, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 71 do Código Penal, ou, caso contrário, em concurso material (CP, art. 69, caput).
Por outro lado, temos uma segunda posição doutrinária que afirma, in verbis:
2ª posição: Há concurso de crimes, pois o art. 213 do Código Penal constitui-se em tipo misto cumulativo.
De acordo com esta posição, muito embora disciplinados no mesmo tipo penal, os crimes veiculados no art. 213 do Código Penal são diversos. A leitura correta seria a seguinte:
1.º crime = “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal”; e
2.º crime = “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”
Destarte, há concurso material (CP, art. 69 caput) quando o agente constrange a mesma vítima, mediante violência ou grave ameaça, a conjunção carnal e a atos libidinosos de natureza diversa.
Entretanto, subsiste a possibilidade de reconhecimento do crime continuado, se presentes os demais requisitos elencados pelo art. 71 do Código Penal, quando o constrangimento envolve diversas conjunções carnais ou vários outros atos libidinosos, como no exemplo da mulher duas vezes violentada pelo mesmo homem em dias alternados.
A 6.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça adota a 1ª Posição, in verbis:
A Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC n.º 144.870/DF, da relatoria do eminente Ministro Og Fernandes, firmou compreensão no sentido de que, com a superveniência da Lei n.º 12.015/2009, a conduta do crime de atentado violento ao pudor, anteriormente prevista no artigo 214 do Código Penal, foi inserida àquela do art. 213, constituindo, assim, quando praticadas contra a mesma vítima e num mesmo contexto fático, crime único de estupro.
Cléber masson volume 3
