No dia 13/12/2022, ocorreu o julgamento do AgRg no REsp 2019664 / CE – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 2022/0251419-5, resultando na absolvição de jovem que havia sido condenado pelas instâncias inferiores como incurso nas penas do Artigo 217-A, caput, do Código Penal – ESTUPRO DE VULNERÁVEL pelo fato de o infrator ter mantido com menor de 14 anos relacionamento amoroso que sobreveio o nascimento de uma filha.
Na sentença, em primeiro grau de jurisdição, invocou-se, como fundamento jurídico a súmula 593, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
O que diz a norma legal do Art. 217-A, caput, do Código Penal, in verbis:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Segundo a remansosa doutrina e jurisprudência, basta a mera subsunção da conduta ao tipo penal incriminador, independentemente de ter havido ou não qualquer tipo de ameaça ou violência, ou seja, perquire-se, APENAS, se a vítima possuía a idade inferior a 14 anos.
Não se olvide que não se faz necessário indagar se a vítima possuía a capacidade para consentir com o ato sexual, bem como se possuía experiencia sexual ou semelhança ao corpo de uma mulher adulta.
Em resumo, importante analisar se menor de 14 anos.
Consta da decisão que o jovem havia mantido relações sexuais com uma mulher menor de 14 anos.
In verbis, trechos da referida decisão do STJ:
Para consulta à decisão, basta acessar ao site do Superior Tribunal de Justiça
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3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado.
De fato, trata-se de dois jovens que estavam namorando e que dessa relação sobreveio uma filha que, destaca-se, vem tendo a devida assistência do pai.
Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção.
4. A condenação do agravado, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 10 anos e 10 meses de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana.
Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional).
5. O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016, DJe 16/3/2017).
O que se entende por Teoria da Derrotabilidade do Enunciado Normativo, in verbis:
A derrotabilidade da norma jurídica significa a possibilidade, no caso concreto, de uma norma ser afastada ou ter sua aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes para que seja válida e aplicável.
Vale ressaltar os argumentos jurídicos que os ilustres ministros dos Superior Tribunal de Justiça invocaram para embasar a magnífica decisão acima:
Teoria da Atipicidade Material
Violação ao Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva
Inexistência de Relevância Social da Conduta
Violação ao Princípio da Dignidade da Pessoal Humana
Ausência de Adequação e Necessidade
Vitimização Secundária
Prevalência dos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade
Princípio da Absoluta Proteção da Família e do Menor
O que vem a ser Vitimização Secundária
Ocorre no âmbito dos órgãos formais do Estado.
Também chamada de “Revitimização” ou de “Sobrevitimização”, é aquela causada pelas instâncias formais que detêm o controle sobre o âmbito social (isto é, em delegacias, no Ministério Público etc.).
Abrange os custos pessoais derivados da intervenção do sistema legal que podem aumentar o sofrimento da vítima.
Ocorre quando há desrespeito às garantias e aos direitos fundamentais das vítimas de crime no curso da investigação ou do processo penal.
