COMENTÁRIOS ao Art. 248, parte final, do Código Penal – SONEGAÇÃO DE INCAPAZES.
Olá pessoal!
Vamos falar de um crime de suma importância para o concurseiro e, principalmente, para Delegados de Polícia.
Com muita frequência um dos pais, após decorrido o seu prazo de permanência com o filho, se recusa a entregar ao outro genitor, seja em âmbito de guarda compartilhada ou não, caso um deles tenha apenas o direito de visita.
O que diz o Art. 248, parte final, do Código Penal – SONEGAÇÃO DE INCAPAZES.
“Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito,
ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame:
Pena — detenção, de um mês a um ano, ou multa”.
Temos, então!
BEM JURÍDICO TUTELADO: Tutela-se o Poder Familiar, a tutela e a curatela.
OBJETO MATERIAL DO CRIME: É a pessoa menor de 18 anos de idade ou interditada judicialmente, por meio do instituto da tutela ou curatela.
NÚCLEO DO TIPO PENAL: Vamos nos ater apenas a parte final do Art. 248, do Código Penal – SONEGAÇÃO DE INCAPAZES.
Tem por núcleo do tipo penal o verbo “DEIXAR”, em que o agente tem a posse do incapaz, menor de 18 anos ou interdito (tutelado ou curatelado), mas se recusa a entrega-lo a quem legitimamente o reclame sem justa causa.
ROGÉRIO SANCHES sustenta o entendimento de que o agente deve estar na posse do incapaz previamente de forma regular, e, posteriormente, se recusa a entregá-lo a quem de direito. Ou seja, a posse anterior do incapaz deve ser regular (legítima e autorizada).
Continua afirmando que se a posse anterior do incapaz for ILEGÍTIMA e DESAUTORIZADA, recusando-se a entregar a quem o legitimamente o reclame, estará configurado o crime do Art. 249, do Código Penal – SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES.
Há um ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO PENAL consubstanciado na expressão “SEM JUSTA CAUSA”.
FERNANDO CAPEZ nos traz os seguintes exemplos, in verbis:
Cite-se como exemplo de justa causa para a retenção do incapaz o conhecimento de que este estaria sofrendo sevícias por parte do genitor.
Por sua vez, CLÉBER MASSON nos informa alguns exemplos:
Destarte, se houver justa causa para a recusa na entrega (exemplo: a criança está gravemente enferma e o médico não autoriza sua retirada precoce do hospital) ou se a pessoa o reclamar de modo ilegítimo (exemplo: mãe que, embora guardiã, pretenda receber o filho no horário de visita fixado ao pai por decisão judicial), não se poderá reconhecer o crime em apreço.
O eminente doutrinador, VITOR RIOS GONÇALVES, in verbis:
Há justa causa, por exemplo, quando o menor está doente e a locomoção pode lhe agravar o quadro.
FERNANDO CAPEZ sustenta o entendimento de que se o pai, tutor ou curador do menor ou do interdito, que tenha sido destituído ou temporariamente privado do poder familiar, da tutela ou da curatela, caso venha a se Recusar a entregar o incapaz, comete o crime de desobediência, segundo Art. 359, do Código Penal.
Para Guilherme de Souza Nucci, “é exigível ser a pessoa que deseja receber o menor ou interdito legalmente habilitada a reclamá-lo. Assim, o fato de ser pai, por exemplo, não confere, automaticamente, o direito de reclamar a entrega do filho menor de 18 anos, caso seja a mãe a guardiã legal do filho.”
REGIS PRADO sustenta o entendimento de que:
“Insta destacar, a propósito, que não incorre no delito em apreço, mas sim, eventualmente, naquele acostado no art. 359 (DESOBEDIÊNCIA À DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO), o cônjuge separado judicialmente que retém o filho menor por prazo superior ao acordado.”
SUJEITO PASSIVO: Sujeito passivo é o pai, a mãe, o tutor ou o curador, bem como os incapazes e interditos.
ELEMENTO SUBJETIVO: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar o núcleo do tipo penal, in casu, pratica o verbo DEIXAR, sem justa causa, de ENTREGAR o incapaz ou interdito a quem o legitimamente o reclame.
Para FERNANDO CAPEZ, o crime consuma-se no dado instante da recusa em entregar o filho, sem justa causa, a quem o legitimamente o reclame, prolongando-se no tempo enquanto houver a tal recusa.
Entende tratar-se de CRIME PERMANENTE, sendo, portanto, perfeitamente possível a prisão em flagrante.
CLASSIFICAÇÃO:
CRIME COMUM quanto ao sujeito ativo;
CRIME PRÓPRIO quanto ao sujeito passivo, pois somente o menor de 18 anos, o interdito, o tutelado e o curatelado podem figurar nessa condição;
DOLOSO: É vontade livre e consciente de praticar o núcleo do tipo penal.
DE FORMA LIVRE: Segundo FERNANDO CAPEZ, “é o praticado por qualquer meio de execução. Exemplo: o crime de homicídio (CP, art. 121) pode ser cometido de diferentes maneiras, não prevendo a lei um modo específico de realizá-lo”.
NÃO CABE TENTATIVA: Por ser crime omissivo próprio ou puro, e seu caráter unissubsistente, torna-se incompatível com o fracionamento do iter criminis.
FORMAL: Muito embora previsto no tipo penal, não se exige o resultado naturalístico.
Mais uma vez, CLÉBER MASSON nos traz o seu brilhante entendimento:
Finalmente, a SONEGAÇÃO DE INCAPAZES é CRIME FORMAL, de CONSUMAÇÃO ANTECIPADA ou DE RESULTADO CORTADO. Consuma-se no instante em que o agente deixa, sem justa causa, de entregar o menor ou interdito a quem legitimamente o reclame.
PERMANENTE. A consumação se prolonga no tempo, in casu, enquanto houver a recusa em entregar o incapaz ou interdito a quem o legitimamente o reclame. Compartilham desse entendimento, ROGÉRIO GRECO e FERNANDO CAPEZ.
MONOSSUBJETIVO: Crime que pode ser praticado por uma só pessoa.
UNISSUBSISTENTE: Segundo Guilherme Souza Nucci, um ato é suficiente para a perfazer a conduta do agente;
TRANSEUNTE: Delito de Fato Permanente – “delicta facti permanentis” – é o crime que deixa vestígios. Exemplo: homicídio, lesão corporal, em relação aos quais exige-se o exame de corpo de delito.
Por outro lado, Delito de Fato Transeunte – “delicta facti transeuntis” – é o crime que não deixa vestígios. Por exemplo: calúnia, injúria, desacato e outros.
CRIME OMISSIVO PRÓPRIO OU PURO: Não cabe tentativa.
Segundo FERNANDO CAPEZ, “a tentativa não é possível, pois ou o agente se recusa, e o crime está consumado, ou não há recusa, e o crime não se configura.”
TIPO PENAL MISTO CUMULATIVO: Segundo ALEXANDRE SALIM, é a previsão de 03(três) figuras criminosas dentro de um mesmo dispositivo penal, todas com autonomia funcional. Assim, praticando mais de uma delas, o agente responderá por todas, em concurso material.
CLÉBER MASSON nos traz o seguinte exemplo:
É lícito concluir, portanto, que o art. 248 do Código Penal contempla um tipo penal misto cumulativo e alternativo.
Em verdade, a conduta inicial (induzir menor ou interdito a fugir) pode ser associada à segunda, que é alternativa (confiar a outrem ou deixar de entregá-lo), caracterizando dois delitos, em concurso material.
É só isto!
Bons Estudos e Sucesso a todos!
