No crime do Art. 124, caput, do Código Penal – Provocar aborto em si mesma admite participação?
Por se tratar de crime de mão própria, não se admite coautoria. Nisto a doutrina é unânime.
Mas quanto à participação, há CONTROVÉRSIA, senão vejamos:
PRIMEIRA CORRENTE: Para esta corrente doutrinária é possível a participação, quando terceiro induz, instiga ou auxilia a gestante a provocar o aborto em si mesma, hipótese em que responderá pelo crime do art. 124 do Código Penal, a título de participação.
Na doutrina de Fernando Capez, in verbis:
Pode haver o concurso de pessoas na modalidade de participação, quando, por exemplo, alguém induz a gestante a consentir que terceiro lhe provoque o aborto. Jamais poderá haver a coautoria, uma vez que, por se tratar de crime de mão própria, o ato permissivo é personalíssimo e só cabe à mulher.
Por ser crime de ação múltipla, a gestante que consentir que terceiro lhe provoque o aborto e logo depois o auxiliar no emprego das manobras abortivas em si mesma responderá somente pelo crime do art. 124 do CP.
Em tese, a gestante e o terceiro deveriam responder pelo delito do art. 124, pois a figura delitiva prevê:
a) o consentimento da gestante;
b) a provocação do aborto por terceiro.
Contudo, o Código Penal prevê uma modalidade especial de crime para aquele que provoca o aborto com o consentimento da gestante (CP, art. 126). Assim, há a previsão separada de dois crimes: um para a gestante que consente na prática abortiva (CP, art. 124); e outro para o terceiro que executou materialmente a ação provocadora do aborto (CP, art. 126 — aborto com o consentimento da gestante).
Há aqui, perceba-se, mais uma exceção à teoria monística adotada pelo Código Penal em seu art. 29, que prevê: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, ou seja, todos os participantes (coautor e partícipe) de uma infração incidem nas penas de um único e mesmo crime (não devemos esquecer que a teoria dualista também constitui uma exceção a essa regra).
Assim, o Código dispensou tratamento penal diverso àquele que executa materialmente a ação provocadora do aborto, cuja sanção penal, inclusive, é mais gravosa (reclusão, de 1 a 4 anos), e àquela que consente que terceiro lho provoque, cuja pena cominada é idêntica ao delito de autoaborto, ou seja, menos grave (detenção, de 1 a 3 anos).
SEGUNDA CORRENTE: Há quem sustente que a conduta do partícipe se amolda ao tipo penal do artigo 126, do Código Penal – Aborto Com o Consentimento da Gestante. Aplica-se aqui a Exceção Pluralista à Teoria Monista ou Unitária.
Bons Estudos.
