CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA – CRIME DO ART. 130, DO CÓDIGO PENAL – PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO.
Discute-se na doutrina se a expressão “deve saber” contida no art. 130, caput, do Código Penal é indicativo de dolo eventual ou culpa.
PRIMEIRA CORRENTE: Sustenta a posição de tratar-se de crime culposo NELSON HUNGRIA.
Também nesse sentido é a posição de Magalhães Noronha, conforme mencionado por Fernando Capez, em seu livro:
“No sentido de que “deve saber” indica culpa por parte do agente, posiciona-se Magalhães Noronha: “Haverá culpa quando o sujeito ativo não tem ciência de estar contaminado, mas devia sabê-lo pelas circunstâncias, v. g., se não se dá conta de certos sintomas que se manifestam depois de haver mantido relações sexuais com prostituta. Em assim sendo não tem ele consciência de expor a perigo o ofendido, mas devia ter, pois era possível essa consciência.”
SEGUNDA CORRENTE: Por sua vez, sustenta tratar-se de dolo eventual. Isso porque, para fins de responsabilização por crime culposo, segundo o art. 18, parágrafo único do Código Penal, deve vir expressamente. Por outro lado, é da técnica legislativa que a expressão “deve saber” é indicativo de dolo eventual.
Nesse sentido, Fernando Capez, em seu livro, menciona a segunda posição, mas adota a posição de que se trata de modalidade culposa.
Em sentido contrário, argumentando que se trata de dolo eventual, alinha-se Celso Desmanto, o qual reformulando a sua antiga posição, sustenta que, “na figura da segunda parte (‘deve saber’), a locução verbal empregada parece indicar tratar-se de culpa. É essa a opinião da doutrina majoritária e era a que indicávamos. Todavia, como os casos de culpa devem ser expressos (CP, art. 18, II, parágrafo único) e o princípio da reserva legal (CR/88, art. 5º, XXXIX; CADH, art. 9º; PIDCP, art. 15, § 1º, CP, art. 1º) não pode ser desrespeitado, parece-nos mais seguro o dolo eventual e não a culpa. Também o núcleo empregado no tipo (‘expor’) e a previsão do § 1º reforçam essa nossa orientação”.
Em nosso entendimento (Fernando Capez, grifo nosso) trata-se não de dolo eventual, mas de uma anômala previsão de figura culposa. Com efeito, nosso Código Penal exige para o dolo eventual que o agente não apenas preveja, mas também assuma o risco de produzir o resultado. A expressão “deve saber” indica apenas que o agente desconhecia a circunstância de estar contaminado, quando devia saber. Infringiu, portanto, uma obrigação de cautela. Isso não é dolo; é culpa.
Adota o entendimento de que se trata de Dolo Eventual, Guilherme de Souza Nucci, in verbis:
É o dolo de perigo. Excepcionalmente, incide o dolo de dano na figura qualificada (§ 1.º). A expressão “de que sabe” indica dolo direto; a expressão “deve saber” sinaliza o dolo eventual (ver o capítulo XIV da Parte Geral).
