Atualizado em 21 de setembro de 2026.
O Caso (hipotético)
Marta e Pedro exercem guarda compartilhada de Luiza, 9 anos, por decisão judicial que fixa datas certas de convivência com cada genitor. Ao final de um período de férias escolares com o pai, Pedro se recusa a devolver Luiza a Marta na data combinada, alegando — sem qualquer decisão judicial que o autorize e sem notícia de risco concreto à criança — que “o ambiente da mãe não é adequado”. Marta procura a Delegacia. Pedro comete crime? Se sim, qual, e o que a autoridade policial deve fazer?
O Que Diz o Art. 248, Parte Final, do Código Penal
O Código Penal, no Título VII (“Dos Crimes Contra a Família”), Capítulo V (“Dos Crimes Contra o Pátrio Poder, Tutela ou Curatela”), tipifica em seu art. 248 três condutas distintas, sendo a última delas — objeto deste post — a sonegação de incapazes propriamente dita:
“Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame: Pena — detenção, de um mês a um ano, ou multa.”
Elementos do Tipo Penal
Bem jurídico tutelado: o poder familiar, a tutela e a curatela — mais precisamente, o exercício regular desses institutos por quem detém a titularidade legal ou judicial sobre o incapaz.
Objeto material: a pessoa menor de 18 anos ou o interdito (sob tutela ou curatela).
Núcleo do tipo (parte final): o verbo “deixar” — o agente já está na posse regular do incapaz e se recusa a entregá-lo a quem legitimamente o reclame, sem justa causa.
Elemento normativo do tipo: a expressão “sem justa causa”. Capez exemplifica como justa causa o conhecimento de que o incapaz estaria sofrendo sevícias por parte de quem o reclama; Masson cita o caso de a criança estar gravemente enferma, com o médico não autorizando sua retirada precoce do hospital, ou de a pessoa reclamar o incapaz de modo ilegítimo (exemplo do próprio Masson: mãe guardiã que pretenda receber o filho fora do horário de visita judicialmente fixado ao pai); Vitor Rios Gonçalves acrescenta o exemplo de o menor estar doente, quando a locomoção puder agravar seu quadro. Nucci pontua ainda que é preciso que quem reclama o incapaz esteja legalmente habilitado a fazê-lo — o simples fato de ser pai não confere, por si só, o direito de reclamar a entrega do filho quando a guarda legal é da mãe.
Sujeito ativo: comum — qualquer pessoa que tenha a posse regular do incapaz (usualmente um dos genitores, tutor ou curador).
Sujeito passivo: próprio quanto à titularidade do direito — o pai, a mãe, o tutor ou o curador que legitimamente reclama o incapaz —, e o próprio incapaz, na condição de vítima mediata.
Elemento subjetivo: dolo — a vontade livre e consciente de deixar, sem justa causa, de entregar o incapaz a quem legitimamente o reclame.
Classificação Doutrinária do Crime
| Categoria | Classificação | Consequência prática |
|---|---|---|
| Quanto à consumação | Formal, de consumação antecipada (Masson) | Não exige resultado naturalístico — consuma-se na própria recusa |
| Quanto à permanência | Permanente (a consumação se prolonga enquanto durar a recusa) | Flagrante possível a qualquer momento durante a permanência (CPP, art. 303) |
| Quanto à conduta | Omissivo próprio (puro) | Não admite tentativa — ou há recusa e o crime está consumado, ou não há recusa e o crime não se configura |
| Quanto ao número de atos | Unissubsistente | Reforça a incompatibilidade com o fracionamento do iter criminis |
| Quanto ao sujeito ativo | Monossubjetivo (comum) | Pode ser praticado por uma só pessoa |
O art. 248 contempla ainda um tipo penal misto cumulativo e alternativo: reúne três condutas autônomas (induzir a fugir; confiar a outrem sem ordem de quem de direito; deixar de entregar). Praticando o agente mais de uma delas em relação ao mesmo incapaz — por exemplo, confiar o menor a terceiro e, na sequência, recusar-se a entregá-lo a quem o reclama —, responde por dois delitos em concurso material.
Visão Crítica: Sonegação de Incapazes na Guarda Compartilhada e a Alienação Parental
Achado central: sob a guarda unilateral (regime anterior, em que um só genitor detinha o poder familiar de forma preponderante), apenas esse genitor podia figurar, em tese, como sujeito ativo do art. 248 — o outro, sem posse legítima do filho, não tinha como “deixar de entregar” o que nunca esteve sob sua guarda. Esse cenário mudou com a consolidação da guarda compartilhada como regra no ordenamento brasileiro: a Lei 11.698/2008 introduziu o instituto no Código Civil (arts. 1.583-1.584), e a Lei 13.058/2014 tornou a guarda compartilhada a regra a ser aplicada pelo juiz sempre que ambos os genitores estiverem aptos a exercer o poder familiar, ainda que não haja acordo entre eles. Com isso, ambos os genitores passam a deter, simultaneamente, direito legítimo sobre a criança — e, por consequência, ambos podem figurar como sujeito ativo do art. 248 quando descumprem, sem justa causa, o calendário de convivência judicialmente fixado (BARBOSA; MUNIZ, 2023).
Essa leitura conecta o art. 248 a um fenômeno de crescente relevância na prática policial: a alienação parental (Lei 12.318/2010). A alienação parental, por si só, não é crime — a Lei 12.318/2010 prevê exclusivamente medidas de natureza cível (art. 6º: advertência, ampliação de convivência, multa, alteração de guarda, suspensão da autoridade parental, entre outras). Mas quando a alienação se manifesta, concretamente, como recusa sistemática e sem justa causa de entregar a criança ao outro genitor nos períodos de convivência judicialmente fixados, essa conduta específica pode configurar, autonomamente, o crime do art. 248, parte final — sem prejuízo das medidas cíveis próprias da Lei 12.318/2010, que correm em esferas distintas e não se excluem mutuamente.
Distinção com o Art. 249, CP — Subtração de Incapazes
“Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.”
A doutrina distingue os dois tipos pela origem da posse do incapaz no momento da conduta: no art. 248, o agente já detinha a posse regular (legítima, autorizada) do incapaz, e a conduta típica está em recusar-se a devolvê-lo a quem de direito; no art. 249, o agente subtrai o incapaz de quem o tem legitimamente sob guarda — ou seja, a irregularidade está na própria tomada da posse, não apenas na recusa de devolução. No exemplo do caso hipotético, se Pedro tivesse retirado Luiza da escola fora do período de convivência que lhe cabia, sem autorização de Marta ou do juízo, a conduta se deslocaria para o art. 249, e não para o art. 248.
Quando a Recusa Configura Desobediência (Art. 359, CP), e Não o Art. 248
Capez sustenta que, se o pai, tutor ou curador já foi destituído ou temporariamente privado do poder familiar, da tutela ou da curatela por decisão judicial e, mesmo assim, se recusa a entregar o incapaz, a conduta desloca-se para o crime de desobediência (art. 359, CP) — descumprimento de decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito —, já que o agente não mais detém título legítimo de guarda a amparar sua recusa como mera controvérsia sobre o art. 248. Regis Prado, no mesmo sentido, situa nessa hipótese o cônjuge separado judicialmente que retém o filho por prazo superior ao judicialmente acordado.
Ancoragem Processual: Ação Penal e Aspectos Práticos
Não havendo, no Capítulo V do Título VII do CP, previsão expressa que condicione a persecução à representação do ofendido, a ação penal é pública incondicionada (CP, art. 100, regra geral). Por ter pena máxima não superior a 2 anos, a sonegação de incapazes é infração de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/1995, art. 61, com a redação da Lei 11.313/2006), sujeita ao rito dos Juizados Especiais Criminais — o que não impede, por ser crime permanente, a prisão em flagrante enquanto persistir a recusa (CPP, art. 303), lavrando-se, em regra, termo circunstanciado quando presentes os requisitos legais.
Aplicação na Prática Policial
Diante de notícia de recusa de entrega de criança ou interdito, recomenda-se:
- Verificar, antes de tudo, se há decisão judicial (guarda, regime de convivência, medida protetiva) que discipline a posse do incapaz — a subsunção ao art. 248 pressupõe posse regular anterior do agente e reclamação legítima de quem a exige;
- Diligenciar sobre eventual justa causa alegada pelo agente (doença, risco concreto à integridade da criança) antes de presumir a configuração do crime — a justa causa afasta a tipicidade;
- Verificar se o agente foi destituído ou privado do poder familiar por decisão judicial: nesse caso, a capitulação correta é desobediência (art. 359, CP), não sonegação de incapazes;
- Diante de retirada não autorizada do incapaz da posse de quem o detém legitimamente (e não mera recusa de devolução), reavaliar a capitulação para o art. 249, CP;
- Em casos recorrentes, orientar a vítima também sobre as medidas cíveis da Lei 12.318/2010 (alienação parental), que correm em esfera própria e não substituem, nem são substituídas por, a via criminal.
Erro Comum a Evitar
É frequente tratar toda disputa de guarda ou atraso na devolução de uma criança após o período de convivência como mero “problema de família”, estranho à esfera penal. Essa leitura, hoje, é incompleta: com a guarda compartilhada consolidada como regra, a recusa reiterada e sem justa causa de um genitor em devolver o filho ao outro, nos termos fixados judicialmente, pode configurar o crime do art. 248, parte final, do CP — cabendo à autoridade policial reconhecer essa hipótese, e não apenas remeter a questão, automaticamente, à esfera cível.
Referências
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Saraiva.
MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial. São Paulo: Método/Forense.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Forense.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: parte especial. São Paulo: Saraiva.
BARBOSA, Ruchester Marreiros; MUNIZ, Lia Cristina Ferreira Rodrigues. Quando a alienação parental é um crime de sonegação de incapazes. Conjur, 21 fev. 2023. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2023-fev-21/academia-policia-quando-alienacao-parental-crime-sonegacao-incapazes/>. Acesso em: 21 set. 2026.
BRASIL. Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Diário Oficial da União, Brasília, 2014.
