Atualizado em 19 de setembro de 2026.
Omissão de Socorro, Posição de Garante e Participação em Crime Omissivo — Resolução de Questão Discursiva — MP/RJ 2016 (2ª questão)
1. O caso (enunciado na íntegra)
Banca: comissão própria do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Concurso: XXXIV Concurso para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MP/RJ), Prova Preliminar, 2016 — 2ª questão de Direito Penal.
No dia 5 de novembro de 2015, Talles, professor de natação, encontrava-se na praia, aproveitando suas férias e contemplando o pôr do sol, momento em que iniciou uma áspera discussão, via telefone, com Zelita, sua temperamental namorada. Em meio aos impropérios que ouvia, Talles percebeu que uma criança de aproximadamente 5 anos e uma mulher adulta debatiam-se na água e clamavam por socorro, numa evidente situação de afogamento decorrente da repentina mudança de correnteza. Nessa oportunidade, Talles comunicou a Zelita que precisaria interromper a ligação telefônica para ajudar o infante e a jovem mulher, mas ouviu, espantado, sua interlocutora, aos berros, dizer: “não desligue! Que morram afogados! Desligar é que você não pode!”.
Temendo uma reação ainda mais hostil de sua namorada, Talles optou por quedar-se inerte, dando seguimento àquela estéril “discussão de relação” à distância. Pouco tempo depois, quando o menor já sem vida e a mulher já haviam sido retirados do mar por pessoas que estavam distantes e posteriormente os socorreram, Talles aproximou-se da triste cena e, atônito, reconheceu a vítima sobrevivente como mulher com quem mantivera ligeiro caso amoroso no passado. Sob o impacto da desgraça, a jovem revelou-lhe que o menino morto era seu filho, fruto daquele intenso, porém efêmero “amor de carnaval” do ano de 2010.
2. O comando da questão
Comprovado o parentesco revelado, tipifique, à luz da legislação vigente, as condutas de Talles e Zelita. Resposta objetivamente fundamentada.
3. O crime praticado por Talles: omissão de socorro (art. 135, caput, CP)
Talles deixou de prestar assistência, podendo fazê-lo sem risco pessoal, a criança e adulta em grave e iminente perigo (afogamento), e sequer pediu o socorro da autoridade pública. A conduta se amolda ao art. 135, caput, CP: “Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública” — pena de detenção, de um a seis meses, ou multa. Trata-se de crime omissivo próprio: o tipo penal descreve diretamente a conduta de não agir, sendo indiferente, para a consumação, o resultado que sobrevenha à vítima.
4. Omissão própria x omissão imprópria: a posição de garante (art. 13, §2º, CP)
A questão central da prova está em saber por que Talles responde apenas pela omissão de socorro (art. 135), e não por homicídio praticado na forma comissiva por omissão (art. 121 c/c art. 13, §2º, CP) — o que ocorreria se ele fosse considerado garantidor do resultado. O art. 13, §2º, CP impõe o dever de agir a quem: (a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (b) de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; ou (c) com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado. Sendo garantidor, o agente que se omite e podia agir para evitar o resultado responde por ele como se o tivesse causado.
5. Por que Talles não responde como garantidor: o desconhecimento do vínculo de parentesco
Ainda que Talles fosse, objetivamente, o pai biológico do menor (dever legal de cuidado decorrente do poder familiar — art. 13, §2º, “a”, CP), ele desconhecia por completo esse vínculo no momento dos fatos: só veio a saber da paternidade depois de consumada a omissão, quando a mãe lhe revelou o parentesco. A posição de garante, para gerar a equiparação da omissão à causação do resultado, precisa ser subjetivamente conhecida pelo agente no momento da conduta — é elemento que integra o dolo da omissão imprópria, e não uma circunstância puramente objetiva e automática. Sem esse conhecimento contemporâneo, falta o liame subjetivo mínimo entre a posição de garante e a omissão, e a imputação de homicídio equipararia, na prática, a simples existência do vínculo biológico (fato do qual Talles nem sequer tinha ciência) à causação dolosa ou culposa do resultado morte.
6. O princípio da culpabilidade como vedação à responsabilidade penal objetiva
Imputar a Talles a posição de garante sem que ele tivesse ciência do parentesco equivaleria a responsabilizá-lo unicamente pelo fato objetivo de ser pai biológico — uma forma de responsabilidade penal objetiva, incompatível com o princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa), que informa todo o sistema penal brasileiro pós-1984 (Lei 7.209/1984) e decorre, em última análise, do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). Por isso, Talles responde apenas pelo crime omissivo próprio (art. 135, CP), cuja consumação não depende do vínculo desconhecido, e não pelo resultado morte na condição de garantidor.
7. A conduta de Zelita: participação em crime omissivo próprio
Zelita não estava fisicamente presente e não tinha, ela própria, qualquer dever de agir em relação às vítimas — não pratica, portanto, o núcleo do tipo do art. 135 como autora. Sua conduta, no entanto, foi decisiva: ao gritar “não desligue! Que morram afogados!”, ela instigou ativamente Talles a manter-se inerte diante do perigo alheio. Essa instigação, por telefone, é conduta comissiva (um “fazer”: gritar, insistir, pressionar), ainda que dirigida a induzir outra pessoa a “não fazer” o que o dever jurídico lhe exigia. Zelita responde, assim, pelo mesmo art. 135, CP, na forma do art. 29, caput, CP (concurso de pessoas), na condição de partícipe.
7.1. Participação em crime omissivo, participação por omissão e conivência: a distinção doutrinária
A doutrina (Fernando Capez, entre outros) distingue três figuras que costumam ser confundidas em prova: participação em crime omissivo é a conduta ativa de quem induz, instiga ou auxilia outrem a omitir a conduta devida — é exatamente o caso de Zelita, e o próprio Capez cita como exemplo o de quem convence um médico a não notificar doença de comunicação compulsória. Participação por omissão ocorre quando o próprio partícipe é garantidor e se omite, dolosamente, desejando que um crime comissivo de terceiro se consume (o exemplo clássico é o do policial que presencia um roubo e nada faz, querendo o resultado). Conivência (ou participação negativa), por fim, é a omissão de quem não tem qualquer dever jurídico de agir diante do crime alheio — não gera responsabilização pelo resultado do crime de terceiro, apenas, eventualmente, pelo próprio crime omissivo autônomo (como a omissão de socorro do art. 135). Zelita não se enquadra nem na segunda nem na terceira categoria: ela não é garantidora das vítimas, e sua conduta foi ativa (instigação), não uma mera omissão — daí a classificação como participação em crime omissivo.
8. Concurso de agentes é compatível com crimes omissivos próprios?
Sim. Embora o tipo do art. 135, CP descreva uma conduta de não fazer, nada impede a aplicação das regras gerais do concurso de pessoas (art. 29, CP) quando um terceiro contribui, de forma ativa e consciente, para que o obrigado se mantenha inerte. A participação, nesses casos, recai sobre a conduta de induzir/instigar a omissão — que é, ela própria, um comportamento comissivo, plenamente apto a se enquadrar na cláusula geral do art. 29: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
9. A majorante do art. 135, parágrafo único, CP: por que não incide no caso concreto
O art. 135, parágrafo único, CP determina que a pena é aumentada de metade se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada se resulta morte. À primeira vista, o falecimento da criança poderia sugerir a incidência dessa majorante. Há, porém, um obstáculo relevante: por se tratar de crime qualificado pelo resultado, a regra geral do art. 19, CP — segundo a qual o agente só responde pelo resultado que agrava especialmente a pena se o houver causado ao menos culposamente — exige um nexo causal (ainda que normativo) entre a omissão e o resultado morte. No caso, o enunciado indica que a vítima morreu em razão de “repentina mudança de correnteza” e que terceiros, mesmo estando distantes, não conseguiram salvá-la a tempo — circunstâncias que sugerem que o resultado morte se consumou por força de um evento súbito e de difícil reversão, e não necessariamente porque a intervenção pontual e imediata de Talles teria, com razoável certeza, salvado a criança. Esse é um ponto que merece atenção redobrada do candidato: na ausência de elementos que demonstrem, com segurança, que a assistência de Talles teria efetivamente evitado a morte, a aplicação automática do parágrafo único é juridicamente frágil, e a resposta mais defensável é limitar a capitulação ao caput do art. 135.
10. O momento consumativo do crime de omissão de socorro
Por ser crime omissivo próprio e de mera conduta (ou de perigo concreto), o art. 135, CP se consuma no exato momento em que o agente, podendo prestar assistência sem risco pessoal, deixa de fazê-lo ou deixa de acionar a autoridade pública — independentemente de o perigo se converter, ou não, em dano efetivo à vítima. A consumação de Talles ocorreu, portanto, já no instante em que optou por permanecer ao telefone em vez de ir em socorro das vítimas, não sendo necessário aguardar o desfecho trágico para reconhecer o crime como consumado.
11. Controvérsia doutrinária central
O ponto mais sensível da questão é justamente a posição de garante desconhecida pelo agente. Uma corrente mais objetivista poderia sustentar que o dever legal do art. 13, §2º, “a”, decorre da lei e existe independentemente do conhecimento do agente sobre o vínculo — o pátrio poder (hoje poder familiar) não depende de ciência para nascer. A doutrina majoritária, contudo, filiada ao finalismo penal, responde que a posição de garante, para fins de equiparação da omissão à causação, precisa integrar a representação subjetiva do agente no momento da conduta: sem essa ciência, falta o elemento subjetivo mínimo (dolo ou, ao menos, culpa quanto à própria condição de garantidor) exigido pelo princípio da culpabilidade — sob pena de o Direito Penal sancionar o mero fato biológico da paternidade, e não a conduta reprovável do agente.
12. Distinção com tema semelhante já tratado no site
O post É possível Auxílio ao Suicídio por Meio de uma Conduta Omissiva? trata, sob outro recorte, dos limites entre conduta omissiva penalmente relevante e mera abstenção sem responsabilidade — pano de fundo dogmático próximo ao debate sobre posição de garante tratado aqui. Já a 3ª questão da mesma prova do MP/RJ 2016, resolvida no post Início de Execução nos Crimes Comissivos por Omissão e a Tentativa Qualificada, aprofunda exatamente a modalidade de crime omissivo impróprio (comissivo por omissão) que, no caso de Talles, não chega a se configurar — leitura complementar recomendada para fixar a distinção entre as duas figuras.
13. Jurisprudência
O caso é essencialmente dogmático — não localizei precedente do STF ou do STJ com fato específico assimilável (paternidade desconhecida pelo agente no momento da omissão). A resposta se apoia, portanto, em doutrina consolidada e em princípios constitucionais bem sedimentados: a vedação à responsabilidade penal objetiva decorre do princípio da culpabilidade, hoje unanimemente reconhecido pela doutrina penal brasileira (Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci, Rogério Greco, entre outros) como consectário da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF).
14. Aplicação ao caso concreto
A conduta de Talles amolda-se ao art. 135, caput, CP — ele deixou de prestar assistência, podendo fazê-lo sem risco pessoal, a pessoas em grave e iminente perigo, e não pode ser responsabilizado como garantidor da criança porque desconhecia, no momento do fato, ser seu pai biológico, sob pena de responsabilidade penal objetiva, vedada pelo princípio da culpabilidade.
A conduta de Zelita amolda-se, igualmente, ao art. 135, caput, CP, na forma do art. 29, caput, CP, na condição de partícipe — ela instigou ativamente Talles, por telefone, a manter-se inerte diante do perigo alheio, o que caracteriza participação em crime omissivo (conduta comissiva de indução à omissão de terceiro), distinta da participação por omissão e da mera conivência.
A majorante do art. 135, parágrafo único, CP (morte), não deve, em princípio, ser aplicada a nenhum dos dois, diante da fragilidade do nexo causal entre a omissão pontual de Talles e o resultado morte, decorrente de evento súbito (mudança de correnteza) que, pelos elementos do enunciado, poderia ter produzido o óbito independentemente de sua intervenção imediata.
15. Espelho de correção sugerido
Enquadramento correto de Talles no art. 135, caput, CP; identificação e afastamento fundamentado da posição de garante, com base no desconhecimento do vínculo de parentesco e no princípio da culpabilidade; enquadramento correto de Zelita como partícipe do mesmo art. 135, com identificação da categoria doutrinária “participação em crime omissivo”; discussão (facultativa, mas valorizada) sobre a (não) incidência da majorante do parágrafo único.
16. Erro comum a evitar
O erro mais grave é capitular a conduta de Talles como homicídio (comissivo por omissão), atraído pela revelação posterior do parentesco — ignorando que a posição de garante deve ser conhecida pelo agente no momento da omissão, e não apurada retroativamente. Erro secundário é tratar Zelita como mera conivente ou isentá-la de responsabilidade por não estar fisicamente no local — sua instigação ativa, ainda que a distância e por telefone, é suficiente para configurar participação.
17. Conclusão para fins de prova e atuação do Delegado
O caso ilustra, de forma didática, a diferença entre omissão própria e imprópria e a exigência de que a posição de garante seja subjetivamente conhecida pelo agente. Para o Delegado, a consequência prática é relevante: diante de fatos em que um dever especial de agir (parentesco, tutela, profissão) só se revela após a conduta, é preciso investigar, com cuidado, o que o investigado efetivamente sabia no momento do fato — nunca presumir o dolo (ou a posição de garante) a partir de circunstâncias que só vieram à tona depois, sob pena de indiciamento fundado em responsabilidade objetiva, vedada pelo ordenamento.
Bons estudos.
