XXXIV CONCURSO – PROVA PRELIMINAR – 2016: 3ª QUESTÃO: DIREITO PENAL – Quando se tem iniciada a execução nos CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS?
É possível falar na chamada “TENTATIVA QUALIFICADA” nessa espécie de delito?
Resposta objetivamente fundamentada.
RESPOSTA:
Inicialmente, cumpre destacar que o cerne da questão é saber quando ocorre o “INÍCIO DE EXECUÇÃO” nos CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO.
Porém, preliminarmente, vamos ao conceito de CRIMES OMISSIVOS POR OMISSÃO, também conhecidos por CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS, OMISSIVOS IMPUROS, ESPÚRIOS, PROMÍSCUOS.
Segundo FERNANDO CAPEZ, in verbis:
CRIMES OMISSIVOS IMPUROS, também conhecidos como CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS, OMISSIVOS IMPUROS, ESPÚRIOS, PROMÍSCUOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO: o agente tinha o dever jurídico de agir, ou seja, não fez o que deveria ter feito.
Há, portanto, a norma dizendo o que ele deveria fazer, passando a omissão a ter relevância causal.
Como consequência, o omitente não responde só pela omissão como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se este não lhe puder ser atribuído por dolo ou culpa.
Ainda, trazemos o CONCEITO de TENTATIVA QUALIFICADA.
Segundo Fabrício Carregosa Albanesi, da Rede de Ensino LFG, in verbis:
Tentativa abandonada, também chamada de tentativa qualificada, ocorre nos crimes em que o resultado não ocorre por circunstâncias intrínsecas à vontade do autor do delito.
Como espécies de tentativa abandonada temos o arrependimento eficaz e a desistência voluntária, institutos previstos no Código Penal logo após a definição do crime tentado.
Prosseguindo, segundo parcela da doutrina, há início de execução nos CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO a partir do momento em que uma situação de perigo ao bem jurídico tutelado se apresenta, em relação ao qual o GARANTIDOR podia e devia agir para evitar o resultado.
Melhor explicando, até o advento de uma situação de perigo, qualquer comportamento do GARANTIDOR visando a produção do resultado pretendido deve ser considerado como ATOS PREPARATÓRIOS.
A partir do momento em que a sua conduta criar uma situação de perigo de dano ao bem jurídico tutelado, tem-se por início ATOS EXECUTÓRIOS. Neste caso, praticada a conduta idônea e inequívoca à produção do resultado que não ocorreu por circunstâncias alheias a sua vontade, estaremos diante de uma tentativa.
Ouso chamar atenção do leitor para ficar atento quanto à linha tênue entre atos preparatórios e atos executórios.
Exemplo que se extrai da doutrina é a mãe que, com animus necandi, desejando a morte de seu filho, deixa de amamentá-lo. Trata-se de uma modus operandi que não se perfaz instantaneamente, mas sim com o decurso do tempo, lentamente, até vir ocorrer a morte por inanição, salvo se houver um salvamento por terceiros.
No exemplo sugerido, quando se tem por INÍCIO DE EXECUÇÃO?
Caberia TENTATIVA nessa espécie de crime?
Voltando à questão da prova do concurso, segundo a doutrina, deve-se perquirir se o PERIGO DE LESÃO estava próximo ao BEM JURÍDICO TUTELADO pelo ordenamento jurídico ou era remoto.
Se se considerar que o PERIGO DE LESÃO estava próximo ao BEM JURÍDICO, no sentido de que o GARANTIDOR podia agir, sem risco pessoal, e intencionalmente deixa de fazê-lo, estaremos diante de uma tentativa de homicídio. Ou seja, a conduta do agente será considerada ATOS EXECUTÓRIOS.
Exemplo: Se uma criança está prestes a ser atropelada, e o GARANTIDOR nada faz, intencionalmente, e, pelas circunstâncias era inevitável o atropelamento, mas vem a ser salva por um terceiro, ele responderá por TENTATIVA DE HOMICÍDIO.
Aqui, chamo atenção para o CRITÉRIO LÓGICO-FORMAL adotado pela doutrina, asseverando que para ser considerado um ATO EXECUTÓRIO necessário se faz avaliar se a conduta do agente era idônea para a consumação do delito e simultaneamente inequívoco, ou seja, indubitavelmente destinado à produção do resultado.
Segundo FERNANDO CAPEZ, in verbis:
Logo, somente caracterizará início de execução (e, portanto, a tentativa punível) o ato idôneo para a consumação do delito. Assim, se o sujeito é surpreendido subindo a escada para entrar em uma residência, não há como sustentar que houve tentativa de furto ou roubo, uma vez que não havia ainda se iniciado nenhuma subtração (não começou a tirar nada de ninguém, logo não houve início de execução).
Além de idôneo (apto à consumação), o ato deve ser também inequívoco (indubitavelmente destinado à produção do resultado), de maneira que somente depois de iniciada a ação idônea e inequívoca, ou seja, o verbo do tipo, é que terá início a realização do fato definido no modelo incriminador (tem de começar a matar, a subtrair, a constranger, a falsificar e assim por diante).
Só a idoneidade não basta, assim como só a inequivocidade é insuficiente para o início da execução, já que o núcleo da conduta típica pressupõe a somatória de ambos (ato idôneo + inequívoco = verbo do tipo).
Por outro lado, se a conduta omissiva do AGENTE GARANTIDOR provocar uma situação de PERIGO DE LESÃO remotamente ao BEM JURÍDICO TUTELADO, longe de provocar uma situação de exposição de perigo, não restará caracterizada a FASE EXECUTÓRIA do crime de COMISSIVO POR OMISSÃO, mas sim meramente ATOS PREPARATÓRIOS.
EXCEÇÃO:
Segundo o eminente doutrinador ALEXANDRE JOPPERT há uma exceção, quando o AGENTE GARANTIDOR, ora omitente, muito embora distante a possibilidade de causação de perigo de dano ao bem jurídico tutelado, praticar uma conduta que ANULE por completo a possibilidade de impedir a causação do resultado por ela mesma.
EXEMPLO: Mãe, com animus necandi, coloca a criança de tenra idade no berço, fecha a casa, e viaja para China, sem que exista a mínima possibilidade de salvamento por ela, para que ficasse caracterizada a TENTATIVA QUALIFICADA (Arrependimento Eficaz e Desistência Voluntária).
Neste exemplo, é claro que o perigo de dano ao bem jurídico tutelado é remoto, mas ocorrerá.
Neste caso, já se pode afirmar que há INÍCIO DE EXECUÇÃO, muito embora a situação de perigo se revelar distante, pois é inequívoco que a mãe jamais atuaria para impedir o resultado. A conduta da mãe é idônea e inequívoca quanto à consumação do resultado pretendido.
Caso a criança fosse salva por um vizinho, a mãe responderia por TENTATIVA DE HOMICÍDIO.
Mas se houvesse a possibilidade de salvamento pela própria mãe, num ato de arrependimento, desistisse do seu intento e resolvesse ministrar alimento ao seu filho, restaria caracterizada a TENTATIVA QUALIFICADA, quanto ao crime de homicídio, mas, por outro lado, não impediria de a mãe responder pelo crime de MAUS TRATOS – Art. 135, do Código Penal.
O exemplo acima quanto à exceção foi obtido do livro do ilustre doutrinador, ALEXANDRE JOPPERT COUTO.
Para fins de enaltecer o trabalho do ilustre doutrinador, trazemos, in verbis, trecho de seu livro sobre o tema:
Questão interessante diz respeito ao início de execução nos CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO. Neles, a possibilidade de tentativa é pacificamente admitida, e se dá quando o resultado a que o garantidor estava juridicamente obrigado a evitar deixa de ocorrer por circunstâncias alheias à sua vontade.
