Atualizado em 19 de setembro de 2026.

Início de Execução nos Crimes Comissivos por Omissão e a Tentativa Qualificada — Resolução de Questão Discursiva — MP/RJ 2016 (3ª questão)

1. O caso (contexto da prova)

Banca: comissão própria do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Concurso: XXXIV Concurso para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MP/RJ), Prova Preliminar, 2016 — 3ª questão de Direito Penal. Diferente da 2ª questão da mesma prova (que trazia um caso concreto — veja “Leia também”), esta é uma questão puramente conceitual, sem narrativa fática: a banca cobra diretamente o domínio teórico do candidato sobre o início de execução nos crimes omissivos impróprios.

2. O comando da questão

a) Quando se tem iniciada a execução nos crimes omissivos impróprios? b) É possível falar na chamada “tentativa qualificada” nessa espécie de delito? Resposta objetivamente fundamentada.

3. Crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão): conceito

Os crimes omissivos impróprios — também chamados omissivos impuros, espúrios, promíscuos ou comissivos por omissão — são aqueles em que o agente tinha o dever jurídico de agir (posição de garante, art. 13, §2º, CP) e não fez o que deveria ter feito. A norma exige uma conduta positiva do garantidor, de modo que a omissão passa a ter relevância causal: o omitente não responde apenas pela omissão em si, mas pelo próprio resultado produzido, salvo se este não lhe puder ser atribuído a título de dolo ou culpa.

4. A posição de garante e o início de execução: o critério da proximidade do perigo

Parte da doutrina brasileira sustenta que há início de execução nos crimes comissivos por omissão a partir do momento em que se apresenta uma situação de perigo ao bem jurídico tutelado em relação à qual o garantidor podia e devia agir para evitar o resultado. Até o surgimento dessa situação de perigo, qualquer comportamento do garantidor voltado à produção do resultado pretendido é mero ato preparatório; a partir do momento em que sua inércia cria (ou permite que se instale) uma situação de perigo concreto e próximo ao bem jurídico, tem-se por iniciados os atos executórios — e, se o resultado não sobrevém por circunstâncias alheias à vontade do agente, configura-se a tentativa.

4.1. Panorama doutrinário: teorias alternativas sobre o momento do início de execução

O critério da “proximidade do perigo”, de raiz objetiva, não é a única construção teórica sobre o tema — a doutrina penal, sobretudo de matriz alemã, propõe critérios concorrentes que valem a pena conhecer para prova de segunda fase: a teoria da primeira oportunidade (Herzberg), para quem a execução começa já quando o garantidor toma ciência do perigo e decide deixá-lo evoluir; a teoria da última oportunidade (Welzel, Armin Kaufmann), que só reconhece o início da execução quando o garantidor deixa passar a derradeira chance de evitar o resultado; e propostas intermediárias, como a de Claus Roxin, que admite o início da execução tanto pela criação de um risco concreto quanto pela perda do controle da situação pelo garantidor. A doutrina brasileira majoritária converge para critérios de perigo concreto e objetivo, compatíveis com a exigência do art. 14, II, CP, de que a tentativa pressupõe “início de execução”.

5. O critério da idoneidade e da inequivocidade do ato executório

Complementarmente, a doutrina (Fernando Capez, entre outros) explica que só caracteriza início de execução — e, portanto, tentativa punível — o ato idôneo para a consumação do delito, e simultaneamente inequívoco, isto é, indubitavelmente destinado à produção do resultado. Faltando qualquer um dos dois requisitos, permanece-se na fase de atos preparatórios, impuníveis em regra no direito brasileiro.

6. Aplicação ao exemplo clássico: a mãe que deixa de amamentar o filho

Exemplo didático recorrente: a mãe, com animus necandi (intenção homicida), deixa de amamentar o filho recém-nascido, querendo sua morte. Diferentemente de um disparo de arma de fogo, esse modus operandi não se aperfeiçoa instantaneamente, mas se desenrola lentamente, com o decurso do tempo, até a eventual morte por inanição — salvo se houver salvamento por terceiro. A pergunta que a prova exige responder é: em que momento, nesse desenrolar gradual, começam os atos executórios? Pelo critério da proximidade do perigo, a resposta depende de se o perigo de lesão ao bem jurídico já se tornou próximo (e não meramente remoto): quando a omissão da mãe efetivamente coloca a criança em risco iminente à vida, iniciam-se os atos executórios; se, nesse ponto, terceiro interrompe a cadeia causal e salva a criança, configura-se tentativa de homicídio.

7. Tentativa qualificada (art. 15, CP): conceito e abrangência

Também chamada de tentativa abandonada, a tentativa qualificada designa as hipóteses do art. 15, CP — desistência voluntária e arrependimento eficaz —, em que o agente, já tendo iniciado a execução, interrompe voluntariamente a conduta (desistência) ou impede voluntariamente a produção do resultado (arrependimento eficaz), não por circunstâncias alheias à sua vontade, mas por escolha própria. O traço distintivo em relação ao crime falho (tentativa perfeita, em que o agente esgota os meios executórios e o resultado não ocorre por razões alheias à sua vontade) e à tentativa inidônea (crime impossível, por ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto) é exatamente esse: na tentativa qualificada, o agente podia prosseguir e consumar o crime, mas escolheu não o fazer.

O quadro abaixo resume as três figuras, para fins de prova:

8. A exceção doutrinária: perigo remoto, mas conduta que anula toda possibilidade de salvamento

Alexandre Couto Joppert aponta uma exceção relevante ao critério da proximidade do perigo: mesmo quando o perigo de dano ao bem jurídico ainda é remoto, se o garantidor pratica uma conduta que anula, desde logo, toda e qualquer possibilidade de impedir a causação do resultado por si mesmo, já se considera iniciada a execução. Exemplo: mãe, com animus necandi, coloca a criança de tenra idade no berço, tranca a casa e viaja para o exterior, sem qualquer possibilidade de retorno ou de salvamento por ela própria. Embora o perigo de dano, no momento da partida, ainda seja remoto (a morte por inanição é evento futuro), a conduta da mãe já é idônea e inequívoca quanto à consumação pretendida — porque ela jamais estará em posição de impedir o resultado. Há, portanto, início de execução, apesar da distância temporal do perigo concreto.

9. Por que, nessa exceção, não cabe tentativa qualificada

Se, no exemplo da seção anterior, a criança vier a ser salva por um vizinho, a mãe responde por tentativa de homicídio (crime falho, e não tentativa qualificada, já que a interrupção decorreu de circunstância alheia à sua vontade). Já a tentativa qualificada — desistência voluntária ou arrependimento eficaz — pressupõe que o próprio agente ainda tenha a possibilidade concreta de impedir o resultado e escolha fazê-lo. Uma vez anulada, pela própria conduta da mãe (trancar a casa e viajar sem possibilidade de retorno), qualquer chance de salvamento por ela mesma, não há mais espaço lógico para desistência voluntária ou arrependimento eficaz: falta-lhe, precisamente, a possibilidade de agir para reverter a situação que ela mesma tornou irreversível.

10. A distinção com o crime de maus-tratos (art. 136, CP)

Variação do exemplo, útil para fixar outra distinção comum em prova: se a mãe, tendo ainda a possibilidade concreta de retornar e salvar a criança, se arrepende e volta a alimentá-la antes da consumação, configura-se a tentativa qualificada (arrependimento eficaz) quanto ao crime de homicídio — mas isso não afasta, por si só, sua responsabilidade pelo período em que efetivamente expôs a criança a perigo, o que pode configurar o crime de maus-tratos (art. 136, CP: “expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância… privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis”), e não o art. 135, CP (omissão de socorro, tipo penal distinto, já tratado na 2ª questão desta mesma prova).

11. Controvérsia doutrinária central

O ponto mais sensível da questão é a própria definição do critério de início de execução nos crimes omissivos impróprios — tema em que a doutrina, nacional e estrangeira, está longe de ser uníssona (seção 4.1). Some-se a isso a divergência terminológica sobre “tentativa qualificada”: parte da doutrina (a seguida nesta resolução, e já cobrada em provas de banca como o Cebraspe) a identifica com a tentativa abandonada do art. 15, CP; outra parte reserva a expressão para o crime falho (tentativa perfeita). O candidato deve declarar expressamente qual acepção está adotando, evitando ambiguidade na resposta.

12. Distinção com questão semelhante já tratada no site

Esta questão é a 3ª da mesma prova cuja 2ª questão foi resolvida no post Omissão de Socorro, Posição de Garante e Participação em Crime Omissivo. Lá, o candidato Talles não chegava a ser garantidor (por desconhecer o parentesco), respondendo apenas por omissão de socorro (art. 135, CP) — um crime omissivo próprio. Aqui, ao contrário, parte-se da premissa de que o agente É garantidor, e a discussão avança para a fase seguinte: quando, dentro da omissão de um verdadeiro garantidor, se considera iniciada a execução do crime comissivo por omissão (art. 121 c/c art. 13, §2º, CP) — distinção estrutural entre as duas questões que vale a pena o candidato dominar em conjunto.

13. Jurisprudência

O tema é predominantemente doutrinário — não localizei precedente do STF ou do STJ que fixe, em abstrato, um critério geral para o início de execução em crimes omissivos impróprios (a jurisprudência tende a decidir caso a caso, sem doutrina consolidada em tese). A resposta se apoia, portanto, na doutrina consolidada de processo penal e teoria do delito (Fernando Capez, Alexandre Couto Joppert, e a teoria da posição de garante do art. 13, §2º, CP), e no texto expresso do art. 14, II, e do art. 15, ambos do CP.

14. Aplicação: como estruturar a resposta

Item a: nos crimes omissivos impróprios, considera-se iniciada a execução no momento em que se apresenta uma situação de perigo próximo e concreto ao bem jurídico tutelado, em relação à qual o garantidor, podendo agir sem risco pessoal, permanece inerte — sendo excepcionalmente antecipado esse marco quando o próprio garantidor, ainda que diante de perigo remoto, pratica conduta que anula por completo sua futura capacidade de evitar o resultado.

Item b: sim, é possível tentativa qualificada (desistência voluntária ou arrependimento eficaz, art. 15, CP) nos crimes comissivos por omissão, desde que o garantidor, já iniciada a execução, ainda disponha da possibilidade concreta de agir para evitar o resultado e o faça voluntariamente. Não cabe tentativa qualificada, porém, quando o próprio garantidor já eliminou, por sua conduta anterior, toda possibilidade de intervenção salvadora — hipótese em que, sobrevindo salvamento por terceiro, responde por tentativa (crime falho), e não por tentativa qualificada.

15. Espelho de correção sugerido

Conceito correto de crime omissivo impróprio, com menção à posição de garante (art. 13, §2º, CP); identificação do critério da proximidade do perigo para o início de execução, com exemplo ilustrativo bem construído; conceito correto de tentativa qualificada (art. 15, CP), distinguindo-a de crime falho e tentativa inidônea; identificação da exceção em que a própria conduta do garantidor antecipa o início de execução e afasta a possibilidade de tentativa qualificada.

16. Erro comum a evitar

O erro mais frequente é tratar “tentativa qualificada” e “crime falho” como sinônimos, sem esclarecer qual acepção está sendo adotada — a banca frequentemente testa exatamente essa distinção. Outro erro é aplicar mecanicamente o critério da proximidade do perigo sem perceber a exceção da conduta que antecipa e anula a possibilidade de salvamento futuro pelo próprio garantidor — situação em que o início de execução se desloca para um momento anterior ao surgimento do perigo concreto.

17. Conclusão para fins de prova e atuação do Delegado

Em suma: nos crimes omissivos impróprios, o início de execução se dá, como regra, quando o perigo ao bem jurídico se torna próximo e concreto para o garantidor inerte — excepcionalmente antecipado quando a própria conduta do garantidor já eliminou toda chance futura de reverter a situação. A tentativa qualificada (art. 15, CP) é cabível nessa espécie de crime, mas pressupõe que o garantidor ainda pudesse, no momento em que age, evitar o resultado por vontade própria. Para o Delegado, a consequência prática é relevante na apuração de crimes omissivos impróprios envolvendo garantidores (pais, cuidadores, responsáveis legais): é preciso reconstituir com precisão a linha do tempo da omissão para identificar corretamente o momento do início de execução e verificar se houve, ou não, real possibilidade de reversão voluntária pelo agente.

Bons estudos!

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