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O Pacote Anticrime proibiu que o juiz que conheceu uma prova declarada ilícita proferisse a sentença. O STF derrubou a regra. De um lado, a psicologia cognitiva e a doutrina garantista; de outro, o juiz natural, a segurança jurídica e o risco de manipulação. Entenda o debate e o que ele significa para quem investiga.

Este texto é um desdobramento do post principal “Entre o Delegado e o juiz da sentença: como o juiz das garantias redesenhou o controle do inquérito policial”.

Prova ilícita no processo penal: o ponto de partida

A Constituição declara inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). O art. 157 do CPP detalha o regime: a prova ilícita deve ser desentranhada (caput); são igualmente inadmissíveis as provas dela derivadas, salvo quando não houver nexo de causalidade ou quando puderem ser obtidas por fonte independente (§§1º e 2º); e, preclusa a decisão de desentranhamento, a prova é inutilizada, podendo as partes acompanhar o incidente (§3º).

Faltava responder a uma pergunta incômoda: depois que a prova sai dos autos, ela sai também da cabeça do juiz que a leu?

O §5º do art. 157: a regra que o STF derrubou

A Lei 13.964/2019 incluiu o §5º no art. 157: o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou o acórdão. A ideia não era nova. A reforma de 2008 (Lei 11.690) já previa regra idêntica como §4º, vetada pelo Presidente da República na época (Revista da JFPE).

O dispositivo foi suspenso por liminar em janeiro de 2020 e, no julgamento de mérito das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, o STF, por maioria, declarou sua inconstitucionalidade, vencido em parte o Min. Cristiano Zanin, que propunha interpretação conforme (acórdão da ADI 6.298; Trilhante; nota ao art. 157).

Entre os fundamentos que pesaram contra a regra estão a ofensa ao juiz natural e à segurança jurídica — a competência ficaria sujeita a um evento posterior e incerto —, a ausência de critérios sobre o que é “conhecer do conteúdo” da prova, o risco de a parte juntar deliberadamente prova ilícita para afastar um julgador, e a dificuldade prática de aplicar a regra a tribunais inteiros e a comarcas de juiz único.

O argumento do outro lado: a dissonância cognitiva

A defesa do §5º tem base científica respeitável. Aury Lopes Jr. e Ruiz Ritter, apoiados nas pesquisas de Bernd Schünemann sobre a teoria da dissonância cognitiva de Leon Festinger, sustentam que o julgador que forma uma impressão inicial do caso tende a buscar informações que a confirmem e a desvalorizar as que a contrariem (Boletim IBCCRIM). Uma prova ilícita, mesmo desentranhada, pode deixar essa marca: o juiz “sabe” de algo que não pode usar, e esse saber tende a influenciar a leitura das provas válidas.

Nessa visão, o desentranhamento físico é insuficiente; a única forma de garantir a originalidade cognitiva do julgamento seria trocar o julgador. É a mesma lógica que inspirou a separação entre juiz das garantias e juiz da instrução.

Caso real: quando o juiz ultrapassa a linha da imparcialidade

Embora não trate do §5º, um precedente da 2ª Turma do STF ilustra a preocupação de fundo. Em ação penal oriunda do caso Banestado, o juiz de primeiro grau determinou, de ofício e após as alegações finais, a juntada de documentos que depois serviram para fundamentar a condenação. A Turma entendeu que, ao fazê-lo, o magistrado teria suprido a insuficiência probatória da acusação, em violação ao sistema acusatório, e reconheceu a quebra da imparcialidade (STF, 2ª Turma, RHC 144.615 AgR/PR, red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 25/08/2020, Informativo 988; Damásio).

A lição é que a imparcialidade continua protegida, mas pelo exame do caso concreto — impedimento, suspeição e nulidade da decisão contaminada —, e não por uma presunção automática de parcialidade, que foi exatamente o que o STF recusou ao derrubar o §5º.

Caso fictício para fixar o raciocínio

Os fatos a seguir são inteiramente fictícios e servem apenas para fins didáticos.

Em investigação por corrupção passiva conduzida pelo Delegado Dr. Henrique, a polícia apreende o celular de um servidor durante uma busca autorizada apenas para documentos em papel, e extrai as conversas sem nova ordem judicial. Já na ação penal, a defesa obtém o reconhecimento da ilicitude da extração; o juiz da instrução, que havia lido o relatório das conversas, determina o desentranhamento.

• Pelo texto do §5º (hoje inconstitucional): o juiz estaria impedido de sentenciar, e o processo iria a outro magistrado.
• Pela decisão do STF: o mesmo juiz segue no caso; a prova ilícita e as derivadas são desentranhadas e inutilizadas, e a sentença deve se apoiar exclusivamente nas provas válidas, com fundamentação que permita controlar se houve influência indevida.
• Para a investigação: se as demais provas (depoimentos, documentos bancários obtidos por ordem válida) tiverem fonte independente, a condenação continua possível; se derivarem das conversas, caem junto.

O caso mostra onde está o verdadeiro risco para a Polícia Judiciária: não na troca de juiz, mas na contaminação da cadeia de provas pela ilegalidade na origem.

O que isso significa para o Delegado

• A legalidade da prova é decidida na origem. Uma busca, uma extração de dados ou uma interceptação ilegal pode derrubar toda a investigação pela teoria dos frutos da árvore envenenada.
• Documente a fonte independente. Registrar como cada elemento foi obtido permite demonstrar, depois, que uma prova válida não depende da ilícita (art. 157, §§1º e 2º).
• Peça a ordem certa. O acesso ao conteúdo de celulares apreendidos exige autorização judicial específica; a busca de documentos não autoriza, por si, a devassa de dados.
• Cadeia de custódia. Falhas na cadeia de custódia (arts. 158-A a 158-F do CPP) são porta de entrada para alegações de ilicitude ou imprestabilidade.
• Relatório final técnico. Separar, no relatório, os elementos obtidos por fontes distintas facilita ao juiz decidir sem se apoiar no que eventualmente for declarado ilícito.

Controvérsias doutrinárias

Corrente favorável à decisão do STF. Para autores como Guilherme de Souza Nucci, presumir que o juiz se “contamina” com a prova ilícita significa desconfiar da sua imparcialidade e da sua idoneidade; ele lembra que outras experiências do magistrado, não previstas em lei como causa de impedimento, podem influenciá-lo muito mais, e que a regra permitiria à parte juntar prova ilícita para afastar um julgador indesejado (GEN Jurídico). Na mesma linha, Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Rafael Estrela Nóbrega sustentam que não se pode presumir a parcialidade pelo simples contato com a prova (REDP/UERJ).

Corrente intermediária. No próprio STF, o Min. Cristiano Zanin ficou vencido em parte por propor interpretação conforme ao dispositivo, em vez de sua simples declaração de inconstitucionalidade. Na doutrina, a posição intermediária defende que não haja afastamento automático, mas que o juiz seja substituído quando houver elementos concretos de que a prova ilícita influenciou o seu convencimento — por exemplo, quando a decisão a mencionar ou dela depender.

Corrente favorável à lei. Para Aury Lopes Jr., Ruiz Ritter e outros autores garantistas, como Guilherme Madeira Dezem, o contato com a prova ilícita compromete a originalidade cognitiva do julgador, e o desentranhamento é uma ficção; quanto ao risco de manipulação, lembram que quem provoca a causa de afastamento não pode dela se beneficiar (Revista Húmus/UFMA).

Questão discursiva com espelho de correção

Enunciado (estilo banca de Delegado de Polícia): Durante a instrução, o juiz declarou ilícita a extração de dados de um celular apreendido sem ordem judicial específica e determinou o desentranhamento do relatório que havia lido. A defesa pede que outro magistrado profira a sentença, com base no art. 157, §5º, do CPP. Analise, em até 20 linhas, o pedido da defesa e as consequências da ilicitude para as demais provas.

Espelho de correção:

• Inadmissibilidade da prova ilícita (art. 5º, LVI, CF; art. 157, caput, CPP), desentranhamento e inutilização (§3º). (2,0 pontos)
• Inconstitucionalidade do art. 157, §5º, declarada pelo STF nas ADIs 6.298 e outras (vencido em parte o Min. Zanin); pedido de substituição do juiz deve ser indeferido; menção aos fundamentos (juiz natural, segurança jurídica, risco de manipulação). (3,5 pontos)
• Provas derivadas: ilicitude por derivação, ressalvadas a ausência de nexo causal e a fonte independente (art. 157, §§1º e 2º). (2,5 pontos)
• Controle da imparcialidade pelo caso concreto: impedimento e suspeição (arts. 252 e 254 do CPP), dever de fundamentação apenas em provas válidas; menção à teoria da dissonância cognitiva como argumento da corrente contrária. (2,0 pontos)

O que isso significa para o cidadão

• Prova obtida de forma ilegal não pode ser usada contra você, nem as provas que dela dependam.
• Seu celular só pode ter o conteúdo acessado com ordem judicial específica ou com seu consentimento válido.
• Se uma prova for declarada ilícita, ela deve ser retirada do processo, e a sentença não pode se basear nela, ainda que o mesmo juiz continue no caso.
• Se você suspeita que uma prova contra você foi obtida ilegalmente, procure um advogado ou a Defensoria Pública.

Resumo para compartilhar

📌 O juiz que leu uma prova ilegal pode continuar no processo? Pode. O Pacote Anticrime dizia que não, mas o STF derrubou essa regra. A prova ilegal (e o que depende dela) tem que sair do processo e ser destruída, e a sentença não pode se apoiar nela. Se houver sinais concretos de que o juiz foi influenciado, a defesa pode questionar a imparcialidade ou a fundamentação da decisão.

Perguntas frequentes

O que dizia o art. 157, §5º, do CPP?

Que o juiz que conhecesse do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderia proferir a sentença ou o acórdão.

O §5º está em vigor?

Não. O STF declarou sua inconstitucionalidade no julgamento das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, por maioria.

O que acontece com a prova ilícita?

É desentranhada e, depois de preclusa a decisão, inutilizada (art. 157, §3º). As provas derivadas também são inadmissíveis, salvo ausência de nexo causal ou fonte independente.

O que é a teoria da dissonância cognitiva no processo penal?

É a ideia, defendida por Aury Lopes Jr. com base em Schünemann e Festinger, de que o juiz tende a confirmar suas impressões iniciais, o que justificaria afastar quem teve contato com elementos que não pode usar.

Vídeos sobre o tema

Leia também

• Entre o Delegado e o juiz da sentença: como o juiz das garantias redesenhou o controle do inquérito policial
• O juiz que foi além do pedido: os limites da iniciativa judicial na investigação criminal
• Prova digital e cadeia de custódia: como preservar prints e conversas
• Acesso a celular apreendido: quando é preciso nova ordem judicial

Fontes consultadas

• Constituição Federal e Código de Processo Penal — Planalto.
• Acórdão da ADI 6.298 — STF, j. 24/08/2023, via Senado Federal; dispositivo do julgamento — Trilhante.
• Artigo 157 do CPP comentado — Flávio Meirelles Medeiros.
• A descontaminação do julgado (art. 157, §5º, do CPP): estudo doutrinário acerca de sua (in)constitucionalidade — Revista Jurídica da Seção Judiciária de Pernambuco.
• A imunidade do juiz diante da prova ilícita: exame do art. 157, §5º, do CPP — Humberto Dalla B. de Pinho e Rafael Estrela Nóbrega, REDP/UERJ, 2021.
• Existe juiz contaminado por prova ilícita? Análise do novo §5º do art. 157 do CPP — Guilherme de Souza Nucci, GEN Jurídico, 06/11/2020.
• A imprescindibilidade do juiz das garantias para uma jurisdição penal imparcial — Aury Lopes Jr. e Ruiz Ritter; Boletim IBCCRIM.
• Impedimento do juiz que conhecer prova ilícita: juiz natural, devido processo e imparcialidade — Revista Húmus/UFMA, 2022.
• Informativo STF 988 comentado (RHC 144.615 AgR/PR) — Estratégia Concursos; Damásio Jurisprudência.

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Sobre o Autor

Conquistar o cargo de Delegado de Polícia exige mais do que estudo; exige a estratégia de quem vive a instituição. Ronaldo Entringe, Delegado-Chefe da Divisão Especial de Combate à Corrupção (DECOR/AP) com 15 anos de carreira, é professor de Medicina Legal, escritor e pesquisador no ambiente digital, sendo mestrando em Ciberdelincuencia pela UOC (Espanha) e pós-graduando em Inteligência e Crimes Cibernéticos. Como coach e mentor de alto rendimento, ele direciona candidatos através de um planejamento cirúrgico das matérias mais recorrentes, encurtando o caminho até a aprovação com um acompanhamento personalizado de quem sabe exatamente como vencer o certame.