Olá, pessoal!
Mais uma questão de PROVA DISCURSIVA! Vejam!
Durante a vigência da lei n.º 6.368/76, JOÃO praticou o crime de tráfico de drogas.
Sob a égide da Lei n.º 11.343/2006, o processo tramitou regularmente sendo constatado, durante a instrução criminal, que o réu era primário, sem antecedentes, não se dedicava a atividades criminosas e não fazia parte integrante de organização criminosa.
Diante do caso exposto, explique, de forma fundamentada, as controvérsias acerca da aplicação da pena face ao parágrafo 4º, do Art. 33 da Lei n.º 11.343/2016.
Trata-se de um tema controverso, relacionado à combinação de leis, ou seja, aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n.º 11.343/206 ao preceito secundário do art. 12, da Lei n.º 6.368/76.
Uma corrente doutrinária entende que seria possível a conjugação de duas leis, vez que o juiz estaria movimentando-se dentro dos parâmetros legais, e não legislando como alega a tese contrária a esse entendimento, sendo possível, portanto, aplicar retroativamente a causa de diminuição de pena do Art. 33, parágrafo 4º, da Lei n.º 11.343/206 ao preceito secundário do crime previsto no Art. 12, da Lei n.º 6.368/76.
Para um segunda corrente, o juiz não poderia aplicar a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do Art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 ao preceito secundário do art. 12, da Lei n.º 6.368/76, retroagindo, ainda que benefício do agente, pois estaria agindo como legislador, criando uma terceira lei, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Para esta corrente, o juiz deve aplicar integralmente as disposições da Lei n.º 11.343/2006, retroativamente, se mais favorável ao agente, ao fato cometido antes de sua vigência.
Esta controvérsia chegou ao Superior Tribunal de Justiça que editou a Súmula n.º 501, em consonância com segunda corrente doutrinária, in verbis:
Súmula 501 – É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. (Súmula 501, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013)
Neste sentido, jurisprudência que fundamentou a referida súmula, in verbis:
” […] A Lei nº 11.343/06, ao revogar a Lei nº 6.368/76, disciplinou por inteiro o sistema de repressão ao tráfico ilícito de drogas e, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos traficantes, aumentando a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três) para 5 (cinco) anos, instituiu causa especial de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, e ainda reduziu o menor patamar de exasperação pelas causas especiais de aumento de pena de 1/3 (um terço) para 1/6 (um sexto).
2. A concessão da minorante do parágrafo 4º do artigo 33 e a aplicação da majorante no patamar do artigo 40, ambos da Lei 11.343/06 sobre a pena fixada com base no preceito secundário do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 não decorreria de mera retroatividade de lei nova mais benéfica, mas de verdadeira aplicação conjugada das normas revogada e revogadora, sendo de todo inviável, já que o sistema revogador instituiu causa de diminuição de pena e reduziu o menor patamar da exasperação pelas causas de aumento de pena justamente porque aumentara a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três) para 5 (cinco) anos.
3. Conquanto se reconheça na lei revogadora as hipóteses de nova causa de diminuição da pena, bem como de aumento de pena em patamar menor, não se pode pinçar uma regra de uma lei e uma regra da outra lei para o fim de beneficiar o réu porque assim haveria a criação de uma terceira lei que, além de evidenciar atividade legiferante, vedada ao Poder Judiciário, deixa de considerar a norma como um sistema uno, coerente e harmônico.[…]” (AgRg no REsp 1212535 PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 11/04/2013).
Em sede doutrinária, trazemos o escólio de FERNANDO CAPEZ, in verbis:
Combinação de leis: o tema é bastante polêmico, porquanto se argumenta que, ao dividir a norma para aplicar somente a parte mais benéfica, estar-se-ia criando uma terceira regra. Nélson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso também entendem não ser possível a combinação de lei anterior e posterior para efeito de extrair de cada uma delas as partes mais benignas ao agente, porque, nesse caso, o juiz estaria legislando.
Em sentido contrário, Basileu Garcia e Damásio E. de Jesus admitem a combinação de leis, sob o argumento de que o juiz, ao realizá-la, não estaria criando lei nova, mas apenas efetuando uma integração normativa perfeitamente possível (quem pode aplicar o todo pode aplicar a parte).
José Frederico Marques, que também adota essa última posição, argumenta: “dizer que o juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima.
O órgão judiciário não está tirando, ex nihilo, a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de um princípio constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça a mais benigna, não vemos por que se lhe vede a combinação de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o ‘todo’, para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição e depois o formalismo jurídico, mesmo porque a própria dogmática legal obriga a essa subordinação pelo papel preponderante do texto constitucional. A verdade é que não estará retroagindo a lei mais benéfica, se, para evitar-se a transação e o ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não for aplicada pelo juiz; e este tem por missão precípua velar pela Constituição e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem”.
Há ainda uma decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de combinação de leis em benefício do réu, in verbis:
LEI – APLICAÇÃO NO TEMPO – RETROATIVIDADE – PREJUÍZO PARA O AGENTE – APRECIAÇÃO. Admite-se a retroatividade da lei penal, a ponto de alcançar fatos anteriores, no que se mostre mais favorável ao agente – artigo 2., paragrafo único, do Código Penal. Separáveis as partes das normas em conflito, possível e a aplicação do que nelas transpareça como mais benigno. Isto ocorre relativamente a regência do crime continuado. Datando o delito de época anterior a reforma de 1984, cumpre observar a redação primitiva do par-2. do artigo 51 do Código Penal (anterior a reforma de 1984) e não a mais gravosa, atinente aos crimes dolosos, contra vitimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, introduzida no sistema jurídico via paragrafo único do artigo 71 do citado Código. Constatada a retroatividade prejudicial ao agente, impõe-se a concessão da ordem. PENA – DOSIMETRIA – CRIME CONTINUADO – DETERMINAÇÃO DO AUMENTO.
Tanto quanto possível, a fixação do aumento deve decorrer do critério objetivo referente ao numero de infrações, evitando-se, com isto, o risco de incidência em verdadeiro “bis in idem”, ou seja, o de levar-se em conta circunstâncias ja consideradas anteriormente no calculo da pena base. Tratando-se de procedimento repetido uma única vez, tudo recomenda a aplicação do percentual mínimo de aumento. HC 69033 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 17/12/1991 – Órgão Julgador: Segunda Turma.
Bons Estudos!
