Combinação de leis no tráfico: Súmula 501 do STJ

Atualizado em 18 de setembro de 2026.

O caso: tráfico sob a Lei 6.368/76 julgado já na vigência da Lei 11.343/2006

Olá, pessoal!

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Durante a vigência da lei n.º 6.368/76, JOÃO praticou o crime de tráfico de drogas. Sob a égide da Lei n.º 11.343/2006, o processo tramitou regularmente sendo constatado, durante a instrução criminal, que o réu era primário, sem antecedentes, não se dedicava a atividades criminosas e não fazia parte integrante de organização criminosa.
Diante do caso exposto, explique, de forma fundamentada, as controvérsias acerca da aplicação da pena face ao parágrafo 4º, do Art. 33 da Lei n.º 11.343/2016.

É possível combinar as duas leis para beneficiar o réu?

Trata-se de um tema controverso, relacionado à combinação de leis, ou seja, aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n.º 11.343/2006 ao preceito secundário do art. 12, da Lei n.º 6.368/76.

Primeira corrente: é possível combinar

Uma corrente doutrinária entende que seria possível a conjugação de duas leis, vez que o juiz estaria movimentando-se dentro dos parâmetros legais, e não legislando como alega a tese contrária a esse entendimento, sendo possível, portanto, aplicar retroativamente a causa de diminuição de pena do Art. 33, parágrafo 4º, da Lei n.º 11.343/2006 ao preceito secundário do crime previsto no Art. 12, da Lei n.º 6.368/76.

Segunda corrente: vedada a combinação (posição do STJ)

Para um segunda corrente, o juiz não poderia aplicar a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do Art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 ao preceito secundário do art. 12, da Lei n.º 6.368/76, retroagindo, ainda que benefício do agente, pois estaria agindo como legislador, criando uma terceira lei, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Para esta corrente, o juiz deve aplicar integralmente as disposições da Lei n.º 11.343/2006, retroativamente, se mais favorável ao agente, ao fato cometido antes de sua vigência.

Súmula 501 do STJ

Esta controvérsia chegou ao Superior Tribunal de Justiça que editou a Súmula n.º 501, em consonância com segunda corrente doutrinária, in verbis:

Súmula 501 – É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. (Súmula 501, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013)

Neste sentido, jurisprudência que fundamentou a referida súmula, in verbis:

” […] A Lei nº 11.343/06, ao revogar a Lei nº 6.368/76, disciplinou por inteiro o sistema de repressão ao tráfico ilícito de drogas e, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos traficantes, aumentando a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três) para 5 (cinco) anos, instituiu causa especial de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, e ainda reduziu o menor patamar de exasperação pelas causas especiais de aumento de pena de 1/3 (um terço) para 1/6 (um sexto).

2. A concessão da minorante do parágrafo 4º do artigo 33 e a aplicação da majorante no patamar do artigo 40, ambos da Lei 11.343/06 sobre a pena fixada com base no preceito secundário do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 não decorreria de mera retroatividade de lei nova mais benéfica, mas de verdadeira aplicação conjugada das normas revogada e revogadora, sendo de todo inviável, já que o sistema revogador instituiu causa de diminuição de pena e reduziu o menor patamar da exasperação pelas causas de aumento de pena justamente porque aumentara a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três) para 5 (cinco) anos.

3. Conquanto se reconheça na lei revogadora as hipóteses de nova causa de diminuição da pena, bem como de aumento de pena em patamar menor, não se pode pinçar uma regra de uma lei e uma regra da outra lei para o fim de beneficiar o réu porque assim haveria a criação de uma terceira lei que, além de evidenciar atividade legiferante, vedada ao Poder Judiciário, deixa de considerar a norma como um sistema uno, coerente e harmônico.[…]” (AgRg no REsp 1212535 PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 11/04/2013).

A controvérsia na doutrina: Capez, Frederico Marques e o precedente do STF

Em sede doutrinária, trazemos o escólio de FERNANDO CAPEZ, in verbis:

Combinação de leis: o tema é bastante polêmico, porquanto se argumenta que, ao dividir a norma para aplicar somente a parte mais benéfica, estar-se-ia criando uma terceira regra. Nélson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso também entendem não ser possível a combinação de lei anterior e posterior para efeito de extrair de cada uma delas as partes mais benignas ao agente, porque, nesse caso, o juiz estaria legislando.

Em sentido contrário, Basileu Garcia e Damásio E. de Jesus admitem a combinação de leis, sob o argumento de que o juiz, ao realizá-la, não estaria criando lei nova, mas apenas efetuando uma integração normativa perfeitamente possível (quem pode aplicar o todo pode aplicar a parte).

José Frederico Marques, que também adota essa última posição, argumenta: “dizer que o juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima.

O órgão judiciário não está tirando, ex nihilo, a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de um princípio constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça a mais benigna, não vemos por que se lhe vede a combinação de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituição.

Se lhe está afeto escolher o ‘todo’, para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição e depois o formalismo jurídico, mesmo porque a própria dogmática legal obriga a essa subordinação pelo papel preponderante do texto constitucional.

A verdade é que não estará retroagindo a lei mais benéfica, se, para evitar-se a transação e o ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não for aplicada pelo juiz; e este tem por missão precípua velar pela Constituição e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem”.

O precedente do STF (HC 69033)

Há ainda uma decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de combinação de leis em benefício do réu, in verbis:

LEI – APLICAÇÃO NO TEMPO – RETROATIVIDADE – PREJUÍZO PARA O AGENTE – APRECIAÇÃO. Admite-se a retroatividade da lei penal, a ponto de alcançar fatos anteriores, no que se mostre mais favorável ao agente – artigo 2., paragrafo único, do Código Penal. Separáveis as partes das normas em conflito, possível e a aplicação do que nelas transpareça como mais benigno. Isto ocorre relativamente a regência do crime continuado. Datando o delito de época anterior a reforma de 1984, cumpre observar a redação primitiva do par-2. do artigo 51 do Código Penal (anterior a reforma de 1984) e não a mais gravosa, atinente aos crimes dolosos, contra vitimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, introduzida no sistema jurídico via paragrafo único do artigo 71 do citado Código. Constatada a retroatividade prejudicial ao agente, impõe-se a concessão da ordem. PENA – DOSIMETRIA – CRIME CONTINUADO – DETERMINAÇÃO DO AUMENTO.

Tanto quanto possível, a fixação do aumento deve decorrer do critério objetivo referente ao numero de infrações, evitando-se, com isto, o risco de incidência em verdadeiro “bis in idem”, ou seja, o de levar-se em conta circunstâncias ja consideradas anteriormente no calculo da pena base. Tratando-se de procedimento repetido uma única vez, tudo recomenda a aplicação do percentual mínimo de aumento. HC 69033 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 17/12/1991 – Órgão Julgador: Segunda Turma.

A vedação à lex tertia continua atual: o caso da execução penal unificada (2023)

O raciocínio da Súmula 501 — nenhuma lei pode ser “fatiada” para se criar uma terceira norma mais benéfica — segue vivo na jurisprudência do STJ, mesmo fora do direito de drogas.
No REsp 2.026.837/SC, julgado pela 5ª Turma em 07/11/2023, discutia-se a execução penal unificada de um réu condenado por lesão corporal em violência doméstica (crime comum) e por tentativa de homicídio qualificado (equiparado a hediondo): cada crime tem regra de progressão de regime diferente, uma anterior e outra trazida pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019).
O STJ decidiu que aplicar a regra antiga (1/6) ao crime comum e a regra nova (40%) ao crime hediondo, dentro da mesma execução, não configura combinação de leis (lex tertia), porque cada delito recebeu do legislador “tratamento legal independente” — cada um segue integralmente a sua própria regra, sem que se misturem pedaços de uma lei com pedaços de outra dentro do mesmo tipo penal. É a mesma lógica da Súmula 501: o que a lei veda é escolher fragmentos de normas diferentes para o mesmo fato, não aplicar cada lei, por inteiro, ao seu próprio objeto.

Síntese

O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possuem entendimento pacificado de que é vedada a combinação de leis penais, sendo impossível aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 ao preceito secundário do art. 12 da revogada Lei n.º 6.368/1976.

Entendimento Jurisprudencial

Súmula 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.

Vedação à Lex Tertia: Os tribunais superiores entendem que escolher partes benéficas de diplomas legais distintos para aplicá-las conjuntamente equivale a criar uma terceira lei (lex tertia), o que usurparia a função legislativa e violaria o princípio da legalidade e da separação de poderes.

Modus operandi: O magistrado deve analisar integralmente qual das duas leis (a nova ou a antiga) é mais favorável ao réu no caso concreto e aplicá-la por inteiro, sem misturar fragmentos.

Entendimento Doutrinário

Corrente majoritária: Alinhada aos tribunais, sustenta que o Princípio da Retroatividade da Lei Penal mais Benéfica (art. 5º, XL, da CF e art. 2º, parágrafo único, do CP) se refere a uma escolha global da lei aplicável. Permitir a combinação geraria insegurança jurídica e arbitrariedade judicial na criação de normas híbridas não previstas pelo Parlamento.

Corrente minoritária (histórica/crítica): Defendia que, em respeito máximo ao princípio da favorabilidade ao réu (in favorem rei), o julgador deveria combinar os dispositivos mais benignos de ambas as leis para alcançar a menor pena possível. Contudo, essa tese restou vencida e superada na jurisprudência pátria.

Conclusão para fins de prova

Em suma: prevalece a segunda corrente, cristalizada na Súmula 501 do STJ — é vedada a combinação de leis, devendo o juiz aplicar a Lei 11.343/2006 ou a Lei 6.368/76 por inteiro, escolhendo a que for mais favorável ao réu no conjunto, nunca fragmentos de cada uma. Esse mesmo raciocínio continua sendo aplicado pelo STJ em 2023 a outras hipóteses de sucessão de leis penais.

Bons Estudos!