No dia 02/01/2014, Caio e o adolescente, F.G.H, de 15 anos de idade, se uniram a Cícero, com a intenção de realizar diversos roubos, e os três se dirigiram ao posto de combustível XYZ, onde, enquanto Caio aguardava no interior do veículo, fazendo as vezes de motorista, F.GH e Cícero, cada um munido de uma pistola calibra .380, adentraram na loja de conveniência e, sob a ameaça de armas, exigiram que a funcionária do caixa lhe entregasse todo o dinheiro. Neste instante o proprietário do posto saiu do escritório e entrou em luta corporal com o adolescente F.G.H. Frente a essa relação, Cícero desferiu três tiros em direção ao proprietário, tendo, por erro de execução, atingido o adolescente F.G.H, de raspão, na perna. Ato contínuo, Cícero pegou o dinheiro que estava no balcão e, com o adolescente, entrou no carro em que Caio os aguardava, todos empreenderam fuga, sendo, todavia, identificados no curso das investigações policiais. Nos autos do inquérito policial restou comprovado que foro apenas Caio quem convidara o menor para a prática do crime e que foi subtraída do caixa a quantia de R$ 200,00. Considerando a situação apresentada, indique e justifique em quais sanções penais estariam incursos Caio e Cícero.
Infere-se das circunstancias do texto que CAIO e CÍCERO praticaram condutas que se amoldam aos seguintes tipos penais:
a) art. 157, parágrafo 2º-A, do Código Penal, e parágrafo 2º, inciso I e n/f do art. 14, inciso II, do Código Penal – LATROCÍNIO NA FORMA TENTADA.
Quanto ao emprego de ARMA DE FOGO, com previsão tanto no art. 157, parágrafo 2º-A, quanto no art. 288, parágrafo único, ambos do Código Penal, há acirrada CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA se haveria “BIS IN IDEM”, em uma hipótese condenação.
Neste ponto, trazemos o escólio do ilustre, FERNANDO CAPEZ, que, em seu livro, indaga se:
É possível a cumulação da majorante do crime de roubo (emprego de arma) com a majorante da quadrilha ou bando (emprego de arma) prevista no parágrafo único do art. 288?
Tal cumulação não constituiria bis in idem?
Em resposta, afirma o insigne doutrinador, in verbis:
O crime de quadrilha ou bando constitui crime contra a paz pública. Consuma-se com a associação de mais de três agentes para o fim de cometer crimes. A pena aplica-se em dobro se os associados estiverem armados.
A partir do momento em que os associados passam a realizar as ações criminosas, consuma-se o crime de quadrilha armada, o qual já colocou em risco a paz pública.
Dessa forma, ao praticarem o delito de roubo, mediante o emprego de arma, estará havendo uma nova violação a um novo bem jurídico, agora individual, qual seja, a integridade física da vítima ou de terceiros. Não podemos, assim, dizer que há dupla apenação para um mesmo fato, sendo, portanto, possível cumular as majorantes.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, tem-se manifestado no sentido da possibilidade dessa cumulação.
b) art. 288, com CAUSA DE AUMENTO DE PENA prevista no parágrafo único, do Código Penal – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA CONSUMADA.
Ao caput, aplica-se a CAUSA DE AUMENTO DE PENA até a 1/2.
Segundo a remansosa doutrina e jurisprudência, não há que se falar em “BIS IN IDEM”, por conta do concurso de pessoas, senão vejamos:
Em sede DOUTRINÁRIA, trazemos o entendimento do ilustre FERNANDO CAPEZ, que assim se manifesta sobre o assunto:
a) Quadrilha ou bando e furto (ou roubo) qualificado pelo concurso de pessoas. Concurso material. Ocorrência ou não de “bis in idem”:
Conforme já estudado, define-se o crime de quadrilha como a associação permanente de pelo menos quatro pessoas com o fim de reiteradamente praticar crimes.
Trata-se de crime formal. Sua consumação ocorre com a simples associação permanente, não se exigindo a prática de qualquer crime. Assim, os agentes, ao furtarem outrem, já anteriormente consumaram o crime de quadrilha, de modo que responderão pelo crime de ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA em concurso material com o crime de furto.
Ressalve-se que somente aqueles que efetivamente participaram do furto por ele responderão. Os que não participaram responderão somente pelo crime de ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA.
Questão: Os agentes que participaram do furto deverão responder também pela qualificadora do concurso de pessoas?
Na hipótese haveria “bis in idem”? “Bis in idem” constitui a dupla sanção pela prática de um único fato, qual seja, o concurso de pessoas.
Há duas orientações:
1º) Segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, “é admissível o concurso entre os crimes de quadrilha e de furto qualificado pelo concurso de pessoas, não se configurando bis in idem. Precedentes.
O crime de quadrilha se consuma pela simples associação e não pelo resultado da participação conjunta das pessoas associadas, de forma que num roubo ou num furto praticado por membros de uma quadrilha só respondem os que efetivamente participaram do delito. Precedentes”.
Interessa aqui dizer que, no tocante ao crime de roubo qualificado pelo concurso de agentes, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que o concurso material com crime de quadrilha não constitui bis in idem20.
2º) Configura bis in idem, pois o concurso de pessoas já foi devidamente sancionado no crime de ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. Desse modo, deverá o agente responder pelo furto simples em concurso com o crime de ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA.
Correta a primeira posição, pois a formação da ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA independe de o crime de furto ser praticado em concurso de agentes ou não, sendo totalmente diversos os momentos consumativos, sendo certo que, com a formação da associação, já se tem por configurado o delito contra a paz pública. Haverá concurso material, portanto.
c) Art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Quanto a esta incidência, trago à baila JURISPRUDÊNCIA do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, extraído do site jurídico, “www.dizerodireito.com.br”.
A prática de crimes em concurso com dois adolescentes dá ensejo à condenação por dois crimes de corrupção de menores. Ex: João (20 anos de idade), em conjunto com Maikon (16 anos) e Dheyversson (15 anos), praticaram um roubo.
João deverá ser condenado por um crime de roubo qualificado e por dois crimes de corrupção de menores, em concurso formal (art. 70, 1ª parte, do CP). STJ. 6ª Turma.REsp 1680114-GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/10/2017 (Info 613).
Súmula 500-STJ: A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.
LATROCÍNIO TENTADO
Diz, ainda, a questão que houve um disparo de arma de fogo contra o proprietário do posto de gasolina, que, em situação de roubo, configura o instituto do LATROCÍNIO. Mas como não ocorreu a morte da vítima, e, segundo a súmula n.º 610, do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a consumação só ocorre com a morte, fator determinante para fins de LATROCÍNIO CONSUMADO.
Diz a referida súmula que somente há LATROCÍNIO quando o homicídio se consuma, ainda que não ocorra a subtração de bens da vítima.
Neste caso, não ocorreu a morte da vítima, muito embora tenha ocorrido a subtração de seus bens, no valor de R$ 200,00, motivo pelo qual tem-se o LATROCÍNIO TENTADO.
ABERRATIO ICTUS
Ainda, faz-se necessário comentar o instituto do ABERRATIO ICTUS, segundo consta da 1ª parte do art. 73, do Código Penal, in verbis:
Art. 73 – Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Consta do problema que CÍCERO fez 03(três) disparos de arma de fogo em direção à vítima, com intenção clara de matar – “ANIMUS NECANDI”, que, por erro na execução, atingiu pessoa diversa da que pretendia, o que não interferirá na aplicação do tipo penal do crime de LATROCÍNIO, por se tratar de ERRO ACIDENTAL, respondendo os autores, CÍCERO e CAIO como se tivesse atingido a vítima desejada.
TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO
A última observação diz respeito à aplicação da TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO na vertente DOMÍNIO FUNCIONAL, pois houve repartição de tarefas, funções para cada um na empreitada criminosa, considerando que ambos tinha controle da situação para o qual foram encarregados, com fundamento na regra do art. 29, do Código Penal, in verbis:
Art. 29, do Código Penal: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
