________
Informativo n.º 816, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal, em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não configura bis in idem.
Percebe-se, a olhos vistos, que os fundamentos de ambos são distintos, senão vejamos!
Primeiramente, a legislação, in verbis:
Circunstâncias agravantes
Art. 61, do Código Penal – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I – a reincidência;
II – ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Lesão corporal
Art. 129, do Código Penal – Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
…
Parágrafo 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
O fundamento, para aplicação do Parágrafo 9º, do Art. 129, do Código Penal, é de ordem objetiva, ou seja, basta homem ou mulher praticar conduta contra uma mulher naquelas condições.
Por outro lado, o fundamento para aplicação da Agravante Genérica da alínea “f”, do inciso II, do Art. 61, do Código Penal, é de natureza subjetiva, ou seja, o agente visa subjugar a mulher, aproveitando-se de sua vulnerabilidade e/ou hipossuficiência, pois a norma em comento remete à legislação específica, ora Lei Maria da Penha.
Fernando Capez, in verbis:
8) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: “…o fundamento da exasperação da pena nestas circunstâncias consiste no fato de o agente transformar em agressão o que devia ser apoio e assistência.
Como aquela atitude de solidariedade e auxílio era o que devia ser nessas situações, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a execução
da ação criminosa e favorecendo a segurança do seu autor”.
Abuso de autoridade diz respeito à autoridade nas relações privadas, e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor.Relações domésticas são aquelas entre as pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados.
Coabitação indica convivência sob o mesmo teto.
Hospitalidade é a estada na casa de alguém, sem coabitação.
Fundamento Jurídico da Decisão Acima
Não há bis in idem na aplicação da agravante genérica prevista na alínea f do inc. II do art. 61 do Código Penal, inserida pela Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), em relação ao crime previsto no art. 129, § 9º, do mesmo Código, vez que a agravante objetiva uma sanção punitiva maior quando a conduta criminosa é praticada “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”.
Já as elementares do crime de lesão corporal, tipificado no art. 129, § 9º, do Código Penal, traz a figura da lesão corporal praticada no espaço doméstico, de coabitação ou de hospitalidade, contra qualquer pessoa independente do gênero, bastando ser ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou seja, as elementares do tipo penal não fazem referência ao gênero feminino da vítima, enquanto o que justifica a agravante é essa condição de caráter pessoal (gênero feminino – mulher).
O caput do art. 61 do Código Penal estabelece que as circunstâncias agravantes genéricas sempre devem ser observadas na dosimetria da pena, desde que não constituem ou qualificam o crime.
A circunstância que agrava a pena é a prática do crime de violência doméstica contra a mulher, enquanto a circunstância elementar do tipo penal do art. 129, § 9º, do Código Penal, não faz nenhuma referência ao gênero feminino, ou seja, a melhor interpretação – segundo o art. 5° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – é aquela que atende a função social da Lei, e, por isso, deve-se punir mais a lesão corporal contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, se a vítima for mulher (gênero feminino), haja vista a necessária aplicação da agravante genérica do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal.
Por ora é isso, Pessoal!
Bons Estudos!