O Superior Tribunal de Justiça, no informativo n.º 799, decidiu que
A incidência da circunstância agravante do art. 61, inciso II, e, do Código Penal no crime de tortura, previsto no art. 1°, inciso II, da Lei n. 9.455/1997, não configura bis in idem.
As razões invocadas pela Egrégia Corte, in verbis:
O elemento fundamental do delito de tortura, delineado no art. 1°, inciso II (tortura-castigo), da Lei n. 9.455/1997, não deve ser confundido com a agravante genérica do art. 61, inciso II, e (contra descendente), do Código Penal.
Lei de Tortura – Art. 1º Constitui crime de tortura:
I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
Segundo o eminente doutrinador, Gabriel HABIB (2018, p. 1079), in verbis:
Guarda significa vigilância permanente;
Poder decorre de exercício de cargo ou função pública, e
Autoridade está ligada às relações privadas, como ocorre com o tutelado, curatelado, filhos etc.
Circunstâncias agravantes
Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
…
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
O dispositivo legal em questão diz que constitui crime de tortura “submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.”
Nota-se que o tipo penal descrito no art. 1°, II, da Lei n. 9.455/1997 caracteriza-se como um crime específico, uma vez que requer uma condição especial do agente, ou seja, é um delito que somente pode ser perpetrado por uma pessoa que tenha a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade.
Já a agravante prevista no art. 61, II, alínea e, do Código Penal diz respeito à prática do crime contra um descendente, independentemente de estar ou não sob a guarda, poder ou autoridade do autor do delito.
Essa circunstância objetiva não constitui um elemento essencial do tipo penal que resultou na condenação do acusado.
A finalidade dessa agravante é majorar a pena daqueles que violam o dever legal e moral de apoio mútuo entre parentes.
No caso, observa-se uma maior censurabilidade na conduta do réu, uma vez que ele perpetrara o crime de tortura contra sua própria filha adolescente, o que contraria sua função de garantidor, que impõe o dever de zelar pelo bem-estar e proteção da menor.
Portanto, a agravante descrita no art. 61, II, alínea e, do Código Penal, prevê a prática do crime contra descendente, que pode ou não estar sob aguarda, poder ou autoridade do autor do delito de tortura castigo previsto no art. 1°, II, da Lei n. 9.455/1997, não se confundido (grifo nosso, art. 61, II, alínea e, do Código Penal) com elementar do tipo, bem como não caracterizando bis in idem.
O que vem a ser Bis In Idem?
O princípio non bis in idem ou ne bis in idem significa que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
A expressão ne bis in idem, quase sempre utilizada em latim, em sua própria acepção semântica já impõe de imediato que se esclareça o que (idem) não deve ser repetido (ne bis).
Nessa linha provisoriamente pode-se antecipar que sua utilização jurídica, por via de regra, é associada à proibição de que um Estado imponha a um indivíduo uma dupla sanção ou um duplo processo (ne bis) em razão da prática de um mesmo crime (idem).
Fonte: Site Jurídico JusBrasil.
Para mais sobre o assunto, assistam aos vídeos do excelente professor e promotor de justiça, Rogério Sanches, in verbis:
