É possível a cumulação da majorante do crime de roubo (emprego de arma) com a majorante da quadrilha ou bando (emprego de arma) prevista no parágrafo único do art. 288?
Tal cumulação não constituiria bis in idem?
A questão é controversa! Vejamos!
O Superior Tribuna de Justiça sustenta o entendimento de que é perfeitamente possível a cumulação emprego de arma e concurso de pessoas no Roubo com Associação Criminosa Qualificada Armada, in verbis:
Conforme jurisprudência sedimentada do STJ, é possível o réu/denunciado responder pelos delitos de roubo majorado em razão do emprego de arma e em concurso de duas ou mais pessoas (art. 157, p. 2, I e II), em concurso com o crime de associação criminosa qualificada (antiga quadrilha armada), sem configurar bis in idem.
Isso porque os 02(dois) tipos tutelam bens jurídicos distintos e os delitos são autônomos, cuja consumação ocorre em momentos fáticos distintos.
Enquanto o roubo tutela o patrimônio, a associação criminosa tutela a paz pública.
Ressalta-se que, apesar dos entendimentos terem sido adotados à época em que estava em vigor a antiga redação do art. 288 (delito de quadrilha), o raciocínio continua plenamente válido para
a sua nova redação (associação criminosa). Veja o julgado do STJ:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2.o, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL) E QUADRILHA ARMADA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA ENTRE OS CRIMES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. É perfeitamente possível a coexistência entre o crime de formação de quadrilha ou bando armado e o de roubo circunstanciado pelo uso de arma e concurso de agentes, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e os crimes, autônomos.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
2. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 250219, 5T, STJ, 16.10.2012).
No mesmo sentido, firmou-se no STF o entendimento de que é possível a acumulação da mojorante do roubo com a da associação criminosa armada prevista no parágrafo único do Art. 288, do CP.
Associação Criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
Em sede doutrinária, temos o entendimento do ilustre promotor de justiça, Fernando Capez, in verbis:
O crime de quadrilha ou bando constitui crime contra a paz pública. Consuma-se com a associação de mais de 03(três) agentes para o fim de cometer crimes.
A pena aplica-se em dobro se os associados estiverem armados. A partir do momento em que os
associados passam a realizar as ações criminosas, consuma-se o crime de quadrilha armada, o qual já colocou em risco a paz pública.Dessa forma, ao praticarem o delito de roubo, mediante o emprego de arma, estará havendo uma nova violação a um novo bem jurídico, agora individual, qual seja, a integridade física da vítima ou de terceiros.
Não podemos, assim, dizer que há dupla apenação para um mesmo fato, sendo, portanto, possível cumular as majorantes.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, tem-se manifestado no sentido da possibilidade dessa cumulação.
Se o mesmo sujeito porta ilegalmente a arma e depois a emprega em um roubo, a melhor solução será o concurso material de crimes.
Como antes do roubo, em contexto fático distinto, o agente já perambulava pelas ruas, portando a arma de fogo sem licença da autoridade, e somente depois, em situação bem destacada e distinta (RESOLVE PRATICAR UM ROUBO, grifo nosso), pratica o roubo, deverá responder por ambos os crimes (porte ilegal e roubo tentado ou consumado) em concurso material.
Veja-se que os momentos consumativos são diversos, na medida em que a incolumidade pública já havia sido violada muito antes de o roubo ser praticado, pois o agente trazia consigo a arma de fogo pelas ruas, pondo, já aí, em perigo a coletividade.
O roubo posterior não nulifica essa lesão ao bem jurídico.
Dois crimes em concurso material, portanto.
Roubo
Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º – Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.
§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:
I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)
II – se há o concurso de 02(duas) ou mais pessoas;
III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.
IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;
V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.
VII – se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca;
§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;
II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.
§ 2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.
§ 3º Se da violência resulta:
I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa;
II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.
Associação Criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
