É possível não ocorrer cumulação da majorante do roubo com a da Associação Criminosa Armada, prevista no parágrafo único do Art. 288, do Código Penal?????
A depender das circunstâncias do caso concreto, é possível, desde que estejam presentes o nexo de dependência e subordinação entre as condutas, tudo ocorrendo em um mesmo contexto fático.
Assim sendo, haverá aplicação do Princípio da Consunção, em que o crime menos grave será absorvido pelo de maior gravidade, ultimando pela responsabilização penal do agente por apenas um único crime, in casu, o de roubo.
O crime de porte de arma de fogo é absorvido pelo crime de roubo qualificado pelo uso de arma de fogo, pois aquele foi praticado como meio necessário para a prática do crime de roubo.
Segundo esse entendimento, para haver a cumulação de crimes de roubo pelo porte de arma de fogo e associação criminosa armada se faz necessário que os crimes tenham sido praticados em contexto fáticos distintos.
Segundo Fernando Capez, Princípio da Consunção, in verbis:
Consunção — “Lex consumens derogat consumptae”
Conceito de consunção: é o princípio segundo o qual um fato mais amplo e mais grave consome, isto é, absorve, outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou como mero exaurimento.
Costuma-se dizer: “o peixão (fato mais abrangente) engole os peixinhos (fatos que integram aquele como sua parte)”.
Vejam!
HC 371692 / RJ – HABEAS CORPUS – 2016/0245632-5 – Superior Tribunal de Justiça.
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V – A jurisprudência desta Corte entende que “o princípio da consunção resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito menos grave é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro mais danoso.
Nessas situações, o agente apenas será responsabilizado pelo último crime. Para tanto, porém, imprescindível a constatação do nexo de dependência entre as condutas, a fim de que ocorra a absorção da menos lesiva pela mais nociva ao meio social” (HC n. 377.519/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 9/2/2017).
V – Na hipótese dos autos, é de se reconhecer a aplicação do referido princípio, haja vista que os delitos de roubo duplamente majorados pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma e o de porte ilegal de arma de fogo foram praticados no mesmo contexto fático, sendo que este último foi um meio empregado para a prática daqueles, vale dizer, estava inteiramente subordinado à consecução dos roubos.
De fato, arma de fogo foi apreendida com os pacientes em local diverso dos sítios em que foram praticados os roubos e em momento distinto, porém no mesmo contexto fático e logo em seguida à perseguição policial.
Em sede doutrinária, temos os ensinamentos do eminente Fernando Capez, in verbis:
Se o mesmo sujeito porta ilegalmente a arma e depois a emprega em um roubo, a melhor solução será o concurso material de crimes.
Como antes do roubo, em contexto fático distinto, o agente já perambulava pelas ruas, portando a arma de fogo sem licença da autoridade, e somente depois, em situação bem destacada e distinta (RESOLVE PRATICAR UM ROUBO, grifo nosso), pratica o roubo, deverá responder por ambos os crimes (porte ilegal e roubo tentado ou consumado) em concurso material.
Veja-se que os momentos consumativos são diversos, na medida em que a incolumidade pública já havia sido violada muito antes de o roubo ser praticado, pois o agente trazia consigo a arma de fogo pelas ruas, pondo, já aí, em perigo a coletividade.
O roubo posterior não nulifica essa lesão ao bem jurídico.
Dois crimes em concurso material, portanto.
