No informativo n.º 786, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, in verbis:
Não incide a regra a continuidade delitiva especifica nos crimes de estupro praticados com violência presumida.
Mas qual foi o fundamento da respeitável decisão???
De fato, “A violência de que trata a continuidade delitiva especial (art. 71, parágrafo único, do Código Penal) é real, sendo inviável aplicar limites mais gravosos do benefício penal da continuidade delitiva com base, exclusivamente, na ficção jurídica de violência do legislador utilizada para criar o tipo penal de estupro de vulnerável, se efetivamente a conjunção carnal ou ato libidinoso executado contra vulnerável foi desprovido de qualquer violência real.” (PET no REsp 1.659.662/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021).
Ou seja, infere-se que a violência prevista no Art. 71, parágrafo único do Código Penal – Crime Continuado é REAL.
Crime Continuado
Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Por outro lado, a VIOLÊNCIA prevista no crime de ESTUPRO, nos termos do art. 217-A, do Código Penal – ESTUPRO DE VULNERÁVEL, é tratada como VIOLÊNCIA FICTA.
Vamos explicar!
Quando se diz VIOLÊNCIA REAL é aquela que resulta em lesões corporais que são comprovadas mediante LAUDO PERICIAL.
Trazemos à colação os ensinamentos do ilustre Delegado de Polícia, Bruno Gilaberte, in verbis:
Violência (vis corporalis), primeiro dos atos executórios enumerados no dispositivo, é a incidência de uma força física contra o corpo da vítima (socos e chutes, imobilizações, disparo de arma de fogo etc.)
Por sua vez, a VIOLÊNCIA FICA OU PRESUMIDA é aquela que, por conta de um critério estabelecido pelo legislador, supõe-se ter havido violência REAL contra a vítima.
Por exemplo, manter relações sexuais com mulher com idade inferior a 14 anos. Nesse caso, a doutrina entende ter havido violência contra vítima, mediante socos e chutes visando vencer a sua resistência, muito embora tenha ela concordado com o ato sexual.
A irrepreensível decisão do STJ, in casu, nada mais fez do que confirmar entendimentos já consagrados na Excelsa Corte de que não havendo VIOLÊNCIA FÍSICA REAL não se aplica a CAUSA DE AUMENTO DE PENA prevista no Art. 71, parágrafo único do Código Penal.
No caso, a instância a quo não aplicou a regra continuidade delitiva específica porque não empregada violência real contra as vítimas.
De fato, “A violência de que trata a continuidade delitiva especial (art. 71, parágrafo único, do Código Penal) é real, sendo inviável aplicar limites mais gravosos do benefício penal da continuidade delitiva com base, exclusivamente, na ficção jurídica de violência do legislador utilizada para criar o tipo penal de estupro de vulnerável, se efetivamente a conjunção carnal ou ato libidinoso executado contra vulnerável foi desprovido de qualquer violência real.” (PET no REsp 1.659.662/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021).
Nesse sentido, “A jurisprudência desta Corte Superior decidiu que, nas hipóteses de crimes de estupro ou de atentado violento ao pudor praticados com violência presumida, não incide a regra do concurso material nem da continuidade delitiva específica. (REsp 1.602.771/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 27/10/2017).
