Em sede doutrinária, vamos tratar da questão envolvendo VIOLÊNCIA FICTA OU PRESUMIDA diante do CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL quando a vítima, homem ou mulher, possui idade inferior a 14 (quatorze) anos.
A pergunta que não quer calar:
Trata-se de PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA ABSOLUTA, que não se admite prova em contrário, jure et de jure, ou RELATIVA – Juris Tantum???
Primeiramente vamos ao que diz a lei, no seu artigo 217-A, caput, do Código Penal, in verbis:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Trata-se de questão doutrinária tormentosa em se lidar.
Imagine a seguinte situação hipotética.
Homem de 35 anos de idade mantém relações sexuais com mulher ou homem, menor de 14 anos.
Em regra, teria ocorrido o crime do Art. 217-A, caput, do Código Penal – ESTUPRO DE VULNERÁVEL, sem sombra de dúvida. Fato Típico.
Vamos à controvérsia:
Primeira Corrente sustenta o entendimento de que não teria ocorrido crime algum na medida em que o infrator levou em consideração, ao manter relações sexuais com menor de 14 anos, a sua maturidade ou experiência sexual. Trata-se de PRESUNÇÃO RELATIVA de VIOLÊNCIA FICTA – JURIS TANTUM.
Veja o escólio de Paulo José da Costa Júnior, in verbis:
Desse modo, não se apresenta o crime se a menor mostra-se experiente na pratica sexual, se já houvera praticado relações sexuais com outro indivíduos, for despudora e sem moral, corrompida ou apresentar um péssimo comportamento.
Assim, há em um primeiro momento uma PRESUNÇÃO ABSOLUTA de ter havido VIOLÊNCIA FICTA, que poderia ser afastada por diversos fatores, mormente se a vítima já se prostituía à época em que manteve com o infrator relações sexuais, além de considerar seu grau de conscientização na prática sexual ou mesmo seu desenvolvimento físico com aparência de uma mulher adulta.
Impõe-se uma PRESUNÇÃO RELATIVA como forma de se permitir ao agente produzir provas a seu favor, o que não ocorre diante da PRESUNÇÃO ABSOLUTA.
Visando livrar-se da responsabilidade penal, poderia o agente invocar em sua defesa o fato de que laborou em erro quando manteve relações sexuais com uma mulher com aparência de adulta, considerando seu porte físico, além de experiência sexual.
Em Direito Penal temos o que chamamos de ERRO DE TIPO, que afasta o dolo, se inevitável e ficar comprovado que qualquer pessoa de prudência mediana teria incorrido em erro. Caso contrário, se evitável, com um mínimo de cautela, poderá incorrer na modalidade culposa, se houver previsão no tipo penal.
Como no crime de estupro não há previsão da modalidade culposa, o agente será beneficiado com a absolvição, pela atipicidade do fato.
Erro de tipo é a falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. Extrai-se essa conclusão do art. 20, caput, do CP, que somente menciona as elementares. É o chamado erro de tipo essencial.
A consequência para o erro, como deixa claro o Código Penal, é a exclusão do dolo (e, consequentemente, do crime), salvo quando houver previsão para a forma culposa
Ainda, segunda esse entendimento doutrinário, haveria uma forma de se estabelecer a famigerada RESPONSABILIDADE OBJETIVA, sem perquirir aspectos subjetivos que influenciaram o agente na prática do crime.
Para uma Segunda Corrente Doutrinária, sustenta-se o entendimento de que, na hipótese acima, teria ocorrido o crime do Art. 217-A, caput, do Código Penal – ESTUPRO DE VULNERÁVEL, considerando apenas o aspecto objetivo, ou seja, adequação da conduta do agente ao tipo penal.
O agente manteve relações sexuais com menor de 14 anos?
Sim, logo praticou o crime de estupro de vulnerável.
Não se indaga se a vítima tinha experiência sexual ou não ou seu porte físico com aparência de mulher adulta. Fato Típico, portanto.
Para essa corrente doutrinária não se deve dar importância jurídica à vontade da vítima, a sua concordância na prática do ato sexual, sem que tenha havido qualquer tipo de violência física ou grave ameaça.
Ainda, para essa corrente doutrinária, não se deve levar em conta a maturidade sexual ou sua experiência de vida.
Esse entendimento visa exatamente inibir que parceiros estabeleçam relações sexuais com menor de 14 anos. Haveria aqui uma forma de afastar, de modo absoluto, qualquer tentativa nesse sentido.
