Olá pessoal!
Agora, uma questão de prova discursiva para Magistratura Federal.
Vejamos!
Magistratura Federal – Concurso: TRF2 – Ano: 2011 – Banca: CESPE – Disciplina: Direito Penal – Assunto: Crimes contra a Administração Pública.
Responda, justificadamente:
Como deverá ser punido o agente público, carcereiro, que recebe vantagem indevida em dinheiro para que na semana seguinte ao crédito do valor em seu benefício deixe fugir da prisão, como de fato vem a ocorrer, acusado que lá se encontrava legalmente preso?
Vamos analisar os crimes possivelmente praticados, in verbis:
Corrupção passiva
Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
Parágrafo 2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Corrupção ativa
Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança
Art. 351 – Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo 1º – Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo 2º – Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência.
Parágrafo 3º – A pena é de reclusão, de um a quatro anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado.
Parágrafo 4º – No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa.
A questão é CONTROVERSA!
Há POSIÇÃO DOUTRINÁRIA que entende que deva ser aplicada única e exclusivamente o crime previsto no Art. 351, parágrafo 3º, do Código Penal, com fundamento no Princípio da Especialidade.
O agente público carcereiro que, após receber vantagem indevida, deixa fugir um preso, pratica o crime tipificado no art. 351, §3º, do CP.
Malgrado sua conduta também se emoldure no art. 317, §1º, do CP (corrupção passiva), uma vez que recebeu vantagem indevida para deixar de praticar ato de seu ofício (impedir a fuga), a situação é dirimida pelo princípio da especialidade (princípio de solução do conflito aparente de normas).
Decerto, o art. 351, §3º, do CP possui uma circunstância especial, consistente na facilitação de fuga por parte da pessoa que possui o dever de evitar a evasão (“pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado”). Esse elemento específico não existe no art. 317, caput, e §1º do CP.
Logo, quando a vantagem indevida for recebida por carcereiro ou agente penitenciário para auxiliar ou facilitar a fuga, prevalece o art. 351, §3º, do CP
Para uma OUTRA POSIÇÃO DOUTRINÁRIA, sustenta-se que deva ser aplicado o crime de CORRUPÇÃO PASSIVA, previsto no Art. 317, do Código Penal, com fundamento no entendimento de que a corrupção passiva, porém, possui um plus, que é o interesse na vantagem indevida.
Ademais, é crime mais grave e deve absorber o ilícito em exame, ora Art. 351, §3º, do Código Penal.
Vale registrar que essa não é uma posição pacífica na doutrina. Para ilustrar, Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, conquanto reconheçam a orientação jurisprudencial, postulam em favor da incidência do artigo 317 do Código Penal:
“Já se decidiu que aqueles que, como guardas de presídio e sob promessa de vantagem indevida, facilitam a fuga de detentos e por isso foram incluídos como coautores do delito, não podem responder, também, por corrupção passiva.
Aplica-se à hipótese o princípio da especialidade.
O crime do artigo 351 do CP tem caráter específico, ao contrário do artigo 317.”
