Defensoria Pública Estadual – Concurso: DPE-RO – Ano: 2010 – Banca: FMP – Disciplina: Direito Penal.
Mévio, após encontrar-se com Locusta, menor, com 17 anos à época dos fatos, entabulou com esta negociação para manterem relações sexuais mediante o pagamento de R$ 100,00.
No dia marcado, foi preso em flagrante quando se encontrava com a adolescente dentro de um motel, iniciando os atos sexuais.
Foi acusado como incurso nas sanções do art. 218-B, § 2º, I, do CP.
Ocorre que Mévio, tendo em vista a aparência de mulher adulta, medindo 1m68cm de altura e usando salto de 07cm, acreditou que a menina aparentava ter mais de 18 anos.
Ademais, as testemunhas ouvidas em juízo, dentre elas a conselheira tutelar, também afirmaram que a menina aparenta ter mais de 18 anos.
Quais as teses defensivas que podem ser alegadas para a defesa de Mévio e quais a consequências jurídicas?
Inicialmente, em tese, pode-se vislumbrar que a conduta de MÉVIO adequa-se ao tipo penal do Art. 218-B, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, in verbis:
Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
§ 2o Incorre nas mesmas penas:
I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
II – o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.
§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
Em sede jurisprudencial, temos decisão do Superior Tribunal de Justiça que ampara e fundamenta a capitulação de MÉVIO como incurso nas penas do Art. 218-B, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, in verbis:
RECURSO ESPECIAL. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL. TIPICIDADE. CLIENTE OCASIONAL. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. O inciso I do § 2º do art. 218-B do Código Penal é claro ao estabelecer que também será penalizado aquele que, ao praticar ato sexual com adolescente, o submeta, induza ou atraia à prostituição ou a outra forma de exploração sexual. Dito de outra forma, enquadra-se na figura típica quem, por meio de pagamento, atinge o objetivo de satisfazer sua lascívia pela prática de ato sexual com pessoa maior de 14 e menor de 18 anos.
2. A leitura conjunta do caput e do § 2º, I, do art. 218-B do Código Penal não permite identificar a exigência de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com adolescente de 14 a 18 anos se dê por intermédio de terceira pessoa. Basta que o agente, mediante pagamento, convença a vítima, dessa faixa etária, a praticar com ele conjunção carnal ou outro ato libidinoso.
3. Pela moldura fática descrita no acórdão impugnado se vê claramente que o recorrido procurou, voluntariamente, a vítima e, mediante promessa de pagamento, a induziu à prática de atos libidinosos, a evidenciar seu nítido intuito de exploração sexual da adolescente, o que justifica o restabelecimento de sua condenação.
4. Recurso provido para restabelecer a sentença monocrática, que condenou o réu à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 218-B, § 2º, I, do Código Penal.
A melhor tese para a defesa de MÉVIO é o instituto do ERRO DE TIPO, isto porque incidiu em erro ao acreditar que LACUSTA teria mais de 18(dezoito) anos em função de sua aparência (compleição física), fato este corroborado pelo depoimento da Conselheira Tutelar.
Pode o agente incidir em erro de tipo ao considerar a maturidade sexual e sua compleição física que denotam possuir a vítima maioridade.
ERRO DE TIPO
O Erro de Tipo encontra-se previsto no Art. 20, do Código Penal.
Pode ocorrer sobre as:
a) como elementares ou circunstâncias de tipo incriminador;
b) como elementares de tipo permissivo; ou
c) como dados acessórios irrelevantes para a figura típica.
Prosseguindo, deve-se perquirir se o erro foi invencível ou desculpável que exclui o dolo e a culpa de MÉVIO.
A título de esclarecimento, o que vem a ser ERRO DE TIPO ESSENCIAL INVENCÍVEL, in verbis:
a) Erro essencial invencível, inevitável, desculpável ou escusável: não podia ter sido evitado, nem mesmo com o emprego de uma diligência mediana. Fica excluído o DOLO e a CULPA.
Como o erro não podia ser evitado, nem mesmo com emprego de cautela, não se pode imputar ao agente a responsabilidade por ter agido com culpa, ou seja, de forma culposa.
Em resumo, além do dolo (sempre excluído no erro de tipo), fica suprimida a culpa.
Ora, com fundamento na TEORIA FINALISTA, sem DOLO e CULPA, não há que se falar em fato típico, resultando a ATIPICIDADE DO FATO, com EXCLUSÃO DO CRIME.
Por sua vez, ERRO DE TIPO ESSENCIAL VENCÍVEL, in verbis:
Erro essencial vencível, evitável, indesculpável ou inescusável: é o erro que poderia ter sido evitado pelo agente se tivesse empregado a prudência que todo homem probo, cauteloso, adota em circunstâncias semelhantes.
Como todo ERRO ESSENCIAL exclui o dolo, aqui subsiste a CULPA.
Devendo o agente responder por CRIME CULPOSO se previsto no tipo penal, como por exemplo no HOMICÍDIO ou LESÃO CORPORAL CULPOSA.
Segundo FERNANDO CAPEZ, in verbis:
Quando o tipo, entretanto, não admitir essa modalidade (na forma culposa, grifo nosso), é irrelevante indagar sobre a evitabilidade do erro, pois todo erro de tipo essencial exclui o dolo, e, não havendo forma culposa no tipo, a consequência será inexoravelmente a exclusão do crime.
Portanto, com base no ERRO DE TIPO, fica excluído o CRIME supostamente praticado por MÉVIO, ainda que tenha agido com culpa, com falta de cautela (prudência mediana que toda pessoa costuma adotar), pois não há previsão de modalidade culposa para o crime do 218-B, § 2º, I, do Código Penal.
