O Superior Tribunal de Justiça, no Informativo n.º 711, externou a seguinte jurisprudência sobre o momento consumativo para o crime de furto e/ou roubo, in verbis:
Adotando-se a teoria objetivo-formal, o rompimento de cadeado e destruição de fechadura da porta da casa da vítima, com o intuito de, mediante uso de arma de fogo, efetuar subtração patrimonial da residência, configuram meros atos preparatórios que impedem a condenação por tentativa de roubo circunstanciado. STJ. 5ª Turma. AREsp 974.254-TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 21/09/2021 (Info 711).
Diante da posição adotada acima pelo STJ, cumpre-nos explicitar as TEORIAS para o Momento Consumativo.
Ainda, teceremos breves considerações sobre as TEORIAS relacionadas à TENTATIVA.
Pois bem, primeiramente vamos nos debruçar sobre quando se tem iniciada a TENTATIVA, distinguindo do simples ATO PREPARATÓRIO.
A doutrina nacional diverge entre as seguintes teorias:
a) TEORIA SUBJETIVA, considera a vontade criminosa do agente. Perquire-se qual era o seu plano interno criminoso. Uma vez exteriorizado, estaremos diante de uma conduta criminosa na forma tentada.
FERNANDO CAPEZ nos esclarecer com perfeição esta teoria, in verbis:
Critério subjetivo: seu enfoque não é a descrição da conduta típica, mas o momento interno do autor, uma vez que não importa mais verificar se os atos executados pelo agente correspondem a uma realização parcial do tipo, mas sim examiná-los em função do ponto de vista subjetivo do respectivo autor.
Foi criticada pela doutrina, porque o agente é apontado, cedo demais, como delinqüente, correndo-se o risco de dilatar ao infinito o esquema de incriminação, de forma que ponha em perigo o próprio princípio da legalidade. Além disso, torna possível incriminar o crime até mesmo em sua fase de cogitação. Por essa razão, não deve ser adotado.
b) A TEORIA DA HOSTILIDADE AO BEM JURÍDICO, por sua vez, leva em consideração os ATOS EXECUTÓRIOS que recaíram sobre o bem jurídico tutelado pelo ordenamento pátrio.
ROGÉRIO GRECO, in verbis:
Era a teoria preconizada por Mayer. Para se concluir pela tentativa, teria de se indagar se houve ou não uma agressão direta ao bem jurídico.
c) TEORIA OBJETIVO-FORMAL ou LÓGICO FORMAL. Esta teoria concentra-se nos atos executórios como sendo aqueles que iniciam a realização do núcleo do tipo penal.
FERNANDO CAPEZ nos traz os ensinamentos de FREDERICO MARQUES, in verbis:
Conforme anota José Frederico Marques, a atividade executiva é típica, e, portanto, o princípio de execução tem de ser compreendido como início de uma atividade típica. Assim, o ato executivo é aquele que realiza uma parte da ação típica.
ROGÉRIO GRECO, in verbis:
Segundo essa teoria, formulada por Beling, somente poderíamos falar em tentativa quando o agente já tivesse praticado a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Tudo o que antecede a esse momento é considerado c o m o ato preparatório.
d) Pela TEORIA OBJETIVO-MATERIAL, tem-se por início de execução os atos imediatamente anteriores ao início da realização do núcleo do tipo, bem como a própria realização do verbo do tipo penal, segundo o ponto de vista do terceiro observador.
e) TEORIA OBJETIVO-INDIVIDUAL. Por esta teoria, adotada por HANS WELZEL, o início de execução ocorre com a atividade do agente, de acordo com o seu plano criminoso. Tem-se por início de execução, na medida que se aproxima da realização do tipo penal,
Agora, vamos nos debruçar sobre o entendimento jurisprudencial acima, em que o STJ adotou a TEORIA da APREHENSIO (AMOTIO) para a consumação do crime de ROUBO e/ou FURTO.
Várias teorias procuram explicar o momento consumativo do furto e/ou roubo:
a) Pela TEORIA da APREHENSIO (AMOTIO), tem-se por CONSUMADO o crime de FURTO e/ou ROUBO, quando há inversão da posse, isto é, quando a res furtiva passou para o poder de disposição do infrator, ainda que por breve espaço de tempo. Não afasta a consumação do crime se tiver havido a perseguição ao infrator.
São 02(dois) os requisitos:
- Inversão da Posse
- Ainda que por breve espaço de tempo.
Segundo a hodierna doutrina nacional, tal teoria é conhecida também como a TEORIA DA INVERSÃO DA POSSE.
Sobre essa teoria, pedimos vênia para o entendimento do ilustre doutrinador, VICTOR RIOS GONÇALVES, in verbis:
Pesquisando a doutrina e o farto histórico da jurisprudência nacional, é possível concluir que foi adotada uma orientação que pode ser chamada de teoria da inversão da posse para determinar o momento consumativo. Grosso modo, essa corrente exige que a vítima perca a posse e o agente a obtenha.
Durante muito tempo, a doutrina e a jurisprudência entenderam que essa inversão da posse pressupunha que o bem fosse tirado da esfera de vigilância da vítima e o agente obtivesse, ainda que por pouco tempo, sua posse tranquila. Posteriormente, todavia, os tribunais superiores modificaram tal entendimento e passaram a decidir que o furto se consuma no momento em que cessa a clandestinidade por parte do agente, sendo desnecessárias a posse mansa e pacífica e a retirada da esfera de vigilância da vítima.
Entende-se que cessa a clandestinidade quando o agente consegue deslocar o bem do local onde se encontrava, ainda que seja ele imediatamente perseguido e preso.
Insistindo até cansar, o crime se consuma mesmo que o agente não tenha a posse mansa e pacífica por conta da perseguição.
Posse Vigiada ou Desvigiada
Para a consumação, basta que a coisa seja retirada da esfera de disponibilidade da vítima, não se fazendo necessário que tenha saído do seu âmbito de vigilância, ou seja, não precisa que o infrator tenha a posse da res furtiva desvigiada.
b) concretatio, segundo a qual basta que o infrator toque (basta o contato) na coisa alheia para se ter por consumado o crime de roubo ou furto;
c) ablatio, que tem por pressuposto que o infrator, após a apreensão da res furtiva, a transporte para outro local.
Trazemos à baila, o entendimento do insigne DAMÁSIO DE JESUS, in verbis:
De acordo com a teoria da contrectatio, que vigia entre os romanos, que não conheciam a tentativa, o furto atingia a sua realização quando o sujeito punha a mão no objeto material. Só o contato físico já perfazia o delito.
Nos termos da teoria da amotio, o momento consumativo do furto ocorre com a deslocação da coisa.
Para a teoria da ablatio, a consumação exigia dois requisitos: apreensão e deslocação do objeto material.
Segundo entendimento esposado por FERNANDO CAPEZ, in verbis:
A consumação do furto ocorre com a inversão da posse, ou seja, no momento em que o bem passa da esfera de disponibilidade da vítima para a do autor. A subtração se opera no exato instante em que o possuidor perde o poder e o controle sobre a coisa, tendo de retomá-la porque já não está mais consigo.
Basta, portanto, que o bem seja retirado do domínio de seu titular e transferido para o autor ou terceiro.
Não se exige que, além da subtração, o agente tenha a posse tranquila e desvigiada da res.
Bons Estudos!
