Atualizado em 19 de setembro de 2026.

Auxílio ao Uso de Drogas x Preparação de Droga: as Diferenças na Lei 11.343/2006 — Resolução de Questão Discursiva — TRF 2ª Região 2007 (Magistratura Federal)

1. O caso (enunciado na íntegra)

Banca: própria do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Concurso: Magistratura Federal, TRF 2ª Região, 2007 — questão discursiva sobre a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Caius, a pedido de Aurelius, que está com a mão engessada, enrola um cigarro de maconha e ainda cede o papel empregado para tanto, para que apenas Aurelius possa usar a droga que já trazia consigo. De outro lado, Tícius, após receber a pasta de cocaína bruta em seu galpão, efetua as misturas necessárias para disponibilizá-la ao uso.

2. O comando da questão

Quais os critérios distintivos das condutas de Caius e Tícius, e o que elas constituem?

3. A conduta de Caius: auxílio ao uso indevido de droga (art. 33, §2º, Lei 11.343/2006)

Caius não induziu nem instigou Aurelius a usar droga — Aurelius já trazia a maconha consigo e já havia decidido consumi-la. Caius apenas prestou auxílio material: preparou o cigarro (montou-o) e forneceu o papel, exclusivamente porque a mão engessada de Aurelius o impedia de fazê-lo sozinho. A conduta se amolda com precisão ao art. 33, §2º, da Lei 11.343/2006: “induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga” — pena de detenção, de 1 a 3 anos, e multa de 100 a 300 dias-multa.

4. O elemento distintivo: auxílio material sem propósito de mercancia

O que afasta a conduta de Caius do tráfico propriamente dito (art. 33, caput) é a ausência do elemento subjetivo especial de mercancia — Caius não vendeu, não ofereceu para venda, não entregou droga própria a terceiro; apenas viabilizou fisicamente que Aurelius usasse a droga que já era dele. O bem jurídico tutelado pelo §2º é distinto e mais restrito: pune-se o incentivo ou o facilitar do uso alheio, e não a difusão comercial ou não onerosa da droga a terceiros indeterminados, que caracteriza o tráfico do caput.

4.1. O impacto do Tema 506/STF na análise atualizada

Atualização relevante, inexistente à época da prova (2007): o STF, no RE 635.659/SP (Tema 506 da repercussão geral, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26/06/2024), declarou atípica a conduta de adquirir, guardar, transportar ou trazer consigo maconha para uso pessoal, dentro do parâmetro objetivo de até 40 gramas ou 6 plantas fêmeas — hipótese que passa a ser tratada como ilícito não penal, sujeito a advertência e medida educativa, e não mais como crime do art. 28 da Lei de Drogas. Isso não altera, porém, a responsabilidade de Caius: o §2º do art. 33 pune autonomamente a conduta de quem auxilia o uso alheio, independentemente de o uso em si configurar ou não infração penal para quem o pratica — a mesma lógica, aliás, que informa a punição de quem induz ou auxilia outrem em condutas que, para o próprio agente direto, não seriam sequer puníveis.

5. A conduta de Tícius: preparação da droga (art. 33, caput), não tráfico de insumo (art. 33, §1º, I)

Tícius recebe pasta de cocaína bruta e realiza as misturas necessárias para “disponibilizá-la ao uso” — ou seja, processa e refina uma substância já psicoativa para deixá-la pronta para consumo ou venda. Esse verbo — preparar a droga — está expressamente descrito no núcleo do tipo do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (que pune, entre outros verbos, “preparar” e “produzir” droga), com pena de reclusão de 5 a 15 anos e multa.

5.1. Por que a pasta base de cocaína já é “droga”, não “matéria-prima”

É preciso distinguir, com cuidado, dois estágios da cadeia produtiva da cocaína: de um lado, a matéria-prima e os insumos propriamente ditos — substâncias químicas não psicoativas por si mesmas, como éter, acetona, carbonato de cálcio ou ácido sulfúrico, empregadas na extração do alcaloide da folha de coca (é a essas substâncias que se refere o art. 33, §1º, I, da Lei de Drogas: tráfico de “matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas”); de outro, a pasta base de cocaína, que já é, ela própria, um produto psicoativo intermediário — inclusive consumida diretamente em alguns países, sob a forma fumada — e, por isso, tecnicamente classificada como droga, não como insumo. Sendo assim, o recebimento da pasta (já droga) e sua transformação, mediante mistura, em produto pronto para uso ou comércio, tipifica o verbo “preparar” do caput do art. 33, e não o tráfico de insumo do §1º, I — dispositivo que exige, para sua incidência, que o objeto do tráfico seja ainda a matéria-prima ou o produto químico, e não a droga já formada.

6. A (não) aplicação cumulativa do art. 33, §1º, III (uso do local): consunção, não progressão criminosa

Como Tícius utilizou seu próprio galpão para realizar as misturas, poderia cogitar-se, à primeira vista, também o enquadramento no art. 33, §1º, III, da Lei de Drogas (“utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância… para o tráfico ilícito de drogas”). Não há, contudo, concurso material (art. 69, CP) entre essa conduta equiparada e a conduta principal do caput: o uso do galpão, aqui, não é um fato autônomo e posterior, mas o próprio meio físico e necessário através do qual Tícius executa a conduta de preparar a droga — sendo, portanto, absorvido pelo crime mais amplo (preparação de droga, caput) pelo princípio da consunção, na modalidade de crime-meio absorvido pelo crime-fim.

7. Precisão terminológica: consunção, progressão criminosa e suas subespécies

Vale a pena o candidato dominar a nomenclatura exata: a consunção é o princípio segundo o qual um fato mais amplo e mais grave absorve outros fatos menos amplos, que funcionam como fase normal de preparação, execução ou mero exaurimento daquele — “o peixão engole os peixinhos”, na imagem consagrada por Fernando Capez. A progressão criminosa, em sentido técnico, é apenas uma de suas manifestações, e ocorre quando o dolo do agente se transmuda no curso da execução contra o mesmo bem jurídico (progressão criminosa em sentido estrito), ou quando um fato anterior (ante factum não punível) ou posterior (post factum não punível) integra o iter criminis do fato principal como sua fase necessária ou seu mero exaurimento. No caso de Tícius, o uso do galpão não é propriamente um “fato posterior” (que pressuporia um ato subsequente de mero aproveitamento dos frutos do crime já consumado) — é concomitante e instrumental à própria preparação da droga, o que o qualifica mais precisamente como consunção por crime-meio, e não como post factum impunível em sentido estrito.

8. As consequências do enquadramento em tráfico (art. 44, Lei de Drogas) para Tícius

Por se enquadrar no caput do art. 33 (tráfico propriamente dito), a conduta de Tícius sujeita-se ao regime mais gravoso do art. 44 da Lei 11.343/2006: inafiançabilidade, vedação a sursis, graça, indulto e anistia, vedação à conversão da pena em restritivas de direitos, e livramento condicional somente após o cumprimento de 2/3 da pena (vedado ao reincidente específico) — além da equiparação a hediondo para outros efeitos penais e processuais.

8.1. A inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória

Atualização relevante desde a época da prova: o STF, no HC 104.339/SP (Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 10/05/2012) e, em repercussão geral, no RE 1.038.925/SP (Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. em agosto de 2017), declarou inconstitucional a expressão “e liberdade provisória” do art. 44, caput, da Lei de Drogas — a vedação automática e abstrata à liberdade provisória, apenas em razão da natureza do crime, viola a presunção de inocência e a exigência de fundamentação concreta da prisão (art. 312, CPP). Na prática, mantêm-se as demais vedações do art. 44 (fiança, sursis, graça, indulto, anistia, conversão em restritivas de direitos), mas a liberdade provisória pode ser concedida ou negada com base nos requisitos gerais da prisão preventiva, e não mais por vedação legal automática.

9. Por que Caius não se sujeita aos gravames do art. 44

Como a conduta de Caius se enquadra no §2º do art. 33 — e não no caput ou no §1º — ela está fora do rol do art. 44, caput, da Lei de Drogas, que restringe expressamente seu alcance aos crimes dos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37. Por não constituir tráfico, a conduta de Caius também não se sujeita ao tratamento mais gravoso da Lei de Crimes Hediondos, nem à exigência de cumprimento de 2/3 da pena para livramento condicional, nem à vedação de apelar em liberdade do art. 59 da própria Lei de Drogas.

O quadro abaixo resume as duas condutas, para fins de prova:

10. Controvérsia doutrinária central

O ponto mais sensível para a banca é justamente a qualificação da pasta base de cocaína como droga (e não insumo) e, consequentemente, o enquadramento correto da conduta de Tícius no caput (preparação) em vez do §1º, I (tráfico de matéria-prima). Um candidato apressado tende a capitular Tícius diretamente no §1º, I, pela referência genérica a “insumo” no enunciado, sem atentar para o fato de que a substância recebida — pasta de cocaína — já é droga em si mesma, apenas em estágio intermediário de processamento.

11. Distinção com questão semelhante já tratada no site

O post Princípio da Consunção e o Crime de Porte Ilegal de Arma de Fogo e Tráfico de Drogas trata, sob outro recorte fático, da mesma lógica de absorção aplicada aqui ao uso do galpão de Tícius — vale a leitura conjunta para fixar quando a consunção se aplica entre crimes da Lei de Drogas e crimes conexos. Já o post Combinação de Leis no Tráfico (Súmula 501 do STJ) aprofunda outro tema recorrente de prova sobre a mesma Lei 11.343/2006.

12. Jurisprudência

STF, RE 635.659/SP (Tema 506, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/06/2024): atipicidade do porte de maconha para uso pessoal até 40g ou 6 plantas fêmeas. STF, HC 104.339/SP (Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/05/2012) e RE 1.038.925/SP (Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, repercussão geral, j. agosto/2017): inconstitucionalidade da vedação automática à liberdade provisória do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006.

13. Aplicação ao caso concreto

A conduta de Caius constitui o crime do art. 33, §2º, da Lei 11.343/2006 (auxiliar alguém ao uso indevido de droga) — pena de detenção de 1 a 3 anos e multa —, por ter prestado auxílio material (montagem do cigarro e fornecimento do papel) a Aurelius, que já possuía e já decidira usar a droga, sem qualquer propósito de mercancia. Não se sujeita, por isso, aos gravames do art. 44 da Lei de Drogas nem ao regime dos crimes hediondos.

A conduta de Tícius constitui o crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (preparar droga), por ter recebido pasta de cocaína — já droga, e não mera matéria-prima — e a processado, mediante mistura, para disponibilizá-la ao uso ou à venda. O uso do próprio galpão para essa finalidade é absorvido pelo crime de preparação, por consunção (crime-meio), não configurando concurso material com o art. 33, §1º, III. Por se tratar de tráfico, Tícius se sujeita ao regime do art. 44 da Lei de Drogas (ressalvada, hoje, a vedação à liberdade provisória, inconstitucional) e à Lei de Crimes Hediondos.

14. Espelho de correção sugerido

Enquadramento correto de Caius no art. 33, §2º, com identificação do elemento distintivo (auxílio ao uso alheio, sem mercancia); enquadramento correto de Tícius no art. 33, caput (preparação de droga), com fundamentação sobre a natureza da pasta de cocaína como droga, e não insumo; identificação da consunção (e não concurso material) quanto ao uso do galpão; identificação de que apenas Tícius se sujeita aos gravames do art. 44 da Lei de Drogas.

15. Erro comum a evitar

O erro mais frequente é capitular Tícius no art. 33, §1º, I (tráfico de matéria-prima/insumo), pela simples menção a “misturas” no enunciado, sem perceber que o objeto recebido — pasta de cocaína — já é droga, o que desloca o enquadramento para o caput (preparação). Erro secundário é aplicar concurso material entre o caput e o §1º, III pelo uso do galpão, ignorando que se trata do mesmo fato, absorvido por consunção.

16. Conclusão para fins de prova e atuação do Delegado

Em suma: Caius responde pelo crime autônomo e menos grave de auxílio ao uso de droga (art. 33, §2º), enquanto Tícius responde por tráfico propriamente dito, na modalidade de preparação de droga (art. 33, caput), absorvendo-se o uso do próprio local nessa mesma conduta. Para o Delegado, a consequência prática é dupla: na lavratura do flagrante e no indiciamento, é essencial diferenciar tecnicamente droga já formada (ainda que em estágio intermediário, como a pasta base) de mera matéria-prima ou insumo químico, sob pena de capitulação equivocada; e, na análise da prisão em flagrante de traficantes, é preciso ter em mente que a vedação de liberdade provisória do art. 44 não mais subsiste automaticamente, exigindo fundamentação concreta com base nos requisitos da prisão preventiva.

Bons estudos!

Leia também

• Princípio da Consunção e o Crime de Porte Ilegal de Arma de Fogo e Tráfico de Drogas
• Combinação de Leis no Tráfico (Súmula 501 do STJ) — Resolução de Questão Discursiva — PC/PR 2013